Art. 6:127 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat een schuldenaar de bevoegdheid tot verrekening heeft als hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering.
In een faillissementssituatie gelden ruimere regels voor verrekening. Op grond van art. 53 Faillissementswet (Fw) kan hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde wederpartij is, zijn schuld met zijn vordering verrekenen als die schuld en vordering allebei zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen die vóór de faillietverklaring zijn verricht; het is dus niet nodig dat de vordering opeisbaar is, of dat de vorderingen aan elkaar moeten beantwoorden.
Dat een partij zijn schuld aan een failliete wederpartij mag verrekenen met zijn vordering op die partij biedt vanzelfsprekend een voordeel voor de verrekenende partij. Hij kan niet worden gedwongen om tot betaling van zijn schuld aan de curator over te gaan, en nog maar af te wachten of hij ooit nog een uitkering op zijn vordering mag ontvangen. De verrekenende partij krijgt door middel van de verrekening zijn vordering op de failliete wederpartij – tot het gezamenlijk beloop – direct voldaan, en daarmee is de kous af. Kortom: verrekening is een praktische rechtsfiguur.
Verrekening in faillissement is niet altijd toegestaan. Volgens art. 54 Fw is degene die voorafgaand aan de faillietverklaring een schuld aan of een vordering op de failliete wederpartij heeft overgenomen, niet bevoegd te verrekenen als hij bij het overnemen niet te goeder trouw heeft gehandeld.
De vraag is wanneer er sprake is van goede trouw in de zin van art. 54 Fw. Of sprake is van goede trouw is afhankelijk van de wetenschap van de partij omtrent de toestand waarin de latere failliet verkeerde op het moment dat de schuld of de vordering werd overgenomen. Maar gaat het daarbij dan om subjectieve wetenschap – de partij wist dat zijn wederpartij verkeerde in een toestand dat diens faillissement te verwachten was – of om objectieve wetenschap – de partij behoorde te weten dat zijn wederpartij in een toestand verkeerde dat diens faillissement te verwachten was?
In zijn arrest van 25 augustus 2023 heeft de Hoge Raad antwoord gegeven op deze vraag. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat aansluiting dient te worden gezocht bij art. 3:11 BW, waarin is bepaald dat de goede trouw van een persoon ontbreekt als hij de feiten of het recht waarop zijn goede trouw betrekking moet hebben kende, maar ook als hij ze in de gegeven omstandigheden behoorde te kennen. Het gaat dus om de objectieve wetenschap.
Dus hij die op het moment dat hij een schuld aan of een vordering op de latere failliet een overneemt, weet of behoort te weten dat de latere failliet in een zodanige toestand verkeert dat diens faillissement is te verwachten, handelt niet te goeder trouw in de zin van art. 54 Fw.
Daarbij dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Bijvoorbeeld de omstandigheid dat een bank bereid is de financiering voort te zetten of mee te werken aan een reddingspoging omdat zij nog overlevingskansen ziet voor de cliënt. In het algemeen kan ervan worden uitgegaan dat een bank die gegronde redenen heeft om aan te nemen dat een reddingspoging een reële kans van slagen heeft, weet noch behoort te weten dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeert dat diens faillissement is te verwachten.
Het gaat er ten aanzien van de goede trouw bij verrekening in faillissement dus niet om wat de partij over de toestand van diens wederpartij wist, maar wat hij in de gegeven omstandigheden over die toestand van zijn wederpartij had moeten weten. Bent u benieuwd hoe verrekening in uw specifieke situatie kan worden toegepast? Hebt u vragen of zou u graag sparren over dit onderwerp? Neem dan contact met Rogier Faase.
