Dividenduitkering: wettelijke regeling
Het uitgangspunt van artikel 2:216 lid 1 Burgerlijk Wetboek is dat de aandeelhoudersvergadering van een besloten vennootschap bevoegd is om de bestemming van de winst en de uitkering daarvan vast te stellen. Voordat de vennootschap tot het uitkeren van dividend kan overgaan, dient aan verschillende vereisten te zijn voldaan.
Sinds 1 oktober 2012 geldt dat een besloten vennootschap eerst een ‘beperkte’ balanstest uit dient te voeren. De beperkte balanstest houdt in dat het bestuur van de vennootschap vaststelt of – na de winstuitkering – het eigen vermogen nog altijd groter is dan de wettelijke en statutaire reserves tezamen. Voor de naamloze vennootschap geldt een ruimere balanstest. Wilt u weten welke reserves voor uw vennootschap van toepassing zijn? Wij kijken graag met u mee.
Let op! Is sprake van maandelijkse dividenduitkering als voorschot op het (te realiseren) jaardividend? Dan dienen de statuten te voorzien in de mogelijkheid om dat zgn. interimdividend maandelijks aan aandeelhouders uit te keren. Daarnaast geldt ook in geval van interimdividend dat alleen tot (tussentijdse) uitkeringen mag worden overgegaan indien de beperkte balanstest met goed gevolg wordt afgelegd.
Algemene vergadering en bestuur: besluitvorming
Indien uit de beperkte balanstest volgt dat het eigen vermogen groot genoeg blijft na de uitkering, stelt de algemene vergadering eerst de jaarrekening vast en vervolgens besluit zij over de bestemming van de winst en de uitkering. De aandeelhoudersvergadering besluit dan of het dividend wordt gereserveerd door de vennootschap of uitgekeerd aan de aandeelhouders. Het is mogelijk om in de statuten deze bevoegdheid aan een ander orgaan toe te wijzen.
De algemene vergadering besluit dus eerst wat de bestemming van de gemaakte winst is. Vervolgens is voor het bestuur ook een belangrijke rol weggelegd. Het besluit van de aandeelhoudersvergadering tot uitkering heeft namelijk geen gevolgen totdat het bestuur goedkeuring verleent, of goedkeuring weigert. Het bestuur dient haar goedkeuring aan het besluit van de algemene vergadering te onthouden indien het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering van het dividend niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Het is daarom zaak om de verplichtingen van de vennootschap zorgvuldig in kaart te brengen. Wij helpen u daar graag bij.
Wordt het eigen vermogen door de dividenduitkering kleiner dan het aandelenkapitaal en de reserves bij elkaar opgeteld? Dan is het besluit tot uitkering geheel of gedeeltelijk nietig: namelijk tot het bedrag dat te veel (dus meer dan de beperkte balanstest toestond) is uitgekeerd. Het besluit wordt dan geheel of gedeeltelijk geacht nooit te zijn genomen. Dat kan verschillende gevolgen hebben voor het bestuur en de aandeelhouders van de vennootschap, die wij hierna bespreken.
Bestuurdersaansprakelijkheid
Indien een vennootschap na een dividenduitkering niet langer haar opeisbare schulden kan betalen, kunnen schuldeisers mogelijk overgaan tot het aanvragen van haar faillissement. Als het faillissement vervolgens wordt uitgesproken, dan onderzoekt de curator of het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Wij schreven in eerdere artikelen over de gevolgen van kennelijk onbehoorlijk bestuur en onbehoorlijke taakvervulling.
De bestuurder die wegens het niet terecht goedkeuren van een dividenduitkering aansprakelijk wordt gesteld, dient het tekort dat door de uitkering is ontstaan te vergoeden. De bestuurders van de vennootschap zijn daarvoor hoofdelijk aansprakelijk. Een feitelijk beleidsbepaler kan ook worden aangesproken tot vergoeding. Let op: ook een rechtmatig genomen bestuursbesluit tot dividenduitkering kan onrechtmatig zijn tegenover derden en dus bestuurdersaansprakelijkheid meebrengen. De Hoge Raad heeft dat verduidelijkt in onder meer: HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0401 (Nimox).
Een bestuurder die tot betaling wordt aangesproken, kan zich verweren door te stellen dat hij niet aansprakelijk is. De bestuurder dient dan te bewijzen dat de uitkering van het dividend niet aan hem is te wijten én dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de (nadelige) gevolgen van de uitkering voor de vennootschap af te wenden. Een gedegen verweer is dus belangrijk.
Aandeelhoudersaansprakelijkheid
Naast de mogelijkheid om bestuurders aansprakelijk te stellen, kan de curator onder omstandigheden ervoor kiezen om de aandeelhouders aan te spreken tot vergoeding van het tekort. De aandeelhouders zijn immers de begunstigden van de dividenduitkering. Blijkt het genomen besluit tot dividenduitkering nietig, dan wordt het besluit geacht nooit te zijn genomen. De curator kan in dat geval de aandeelhouders wegens onverschuldigde betaling aanspreken tot vergoeding van het tekort. In sommige gevallen heeft de aangesproken aandeelhouder de mogelijkheid zich op verrekening te beroepen. Of dat mogelijk is, onderzoeken wij graag voor u.
Meer weten?
Het is zaak om voorafgaand aan een besluit tot dividenduitkering de lopende en opkomende rechten en verplichtingen zorgvuldig in kaart te brengen. Een onrechtmatige dividenduitkering kan namelijk tot aansprakelijkheid en terugbetalingsverplichtingen leiden.
Wilt u weten of dividenduitkering mogelijk is of wilt u meer weten over de risico’s daarvan? Spreekt een curator u tot terugbetaling aan? Wij kijken graag met u mee. Neem contact op met Steven Effting en Tristan Bron.
