Het Ondernemingsbegrip
De Mw is uitsluitend van toepassing op ondernemingen. Een onderneming is elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Volgens vaste rechtspraak vormt elke activiteit die bestaat in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt, een economische activiteit tenzij het activiteiten in het kader van de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag betreft. Dergelijke activiteiten hebben geen economisch karakter dat de toepassing van mededingingsregels rechtvaardigt.
Drinkwaterbedrijven
Drinkwaterbedrijven zijn volgens de rechtbank Rotterdam en de ACM geen ondernemingen. Op grond van de Drinkwaterwet is ieder regionaal drinkwaterbedrijf verplicht en (exclusief) bevoegd om in het algemeen belang van de volksgezondheid drinkwater te leveren in het aan hem exclusief toegewezen gebied. De rechtbank Rotterdam concludeert daarom in een uitspraak van 24 augustus 2022:
“Voor zover drinkwaterbedrijven zorgdragen voor de openbare watervoorziening oefenen zij aldus een dienst van algemeen belang uit. Nu enkel het daartoe aangewezen waterleidingbedrijf drinkwater kan leveren in het voor zijn bedrijf vastgestelde distributiegebied, is van marktwerking in Nederland voor drinkwater geen sprake en oefenen drinkwaterbedrijven, waaronder [naam derde-partij], in zoverre geen economische activiteit uit en gelden zij om die reden niet als onderneming in de zin van de Mw. Verweerder [ACM, SvdH] is terecht tot de conclusie gekomen dat de drinkwatervoorziening geen economische activiteit is waarop de mededingingsregels van toepassing zijn.”
Regionale netbeheerders
Evenals drinkwaterbedrijven hebben regionale (elektriciteit)netbeheerders een exclusief gebied toegewezen gekregen waarin zij het elektriciteitsnet beheren en in (economisch) eigendom hebben. Op grond van de Elektriciteitswet 1998 zijn ook deze regionale netbeheerders verplicht tot aansluiting van gebruikers en tot transport van elektriciteit over het door hen beheerde net.
Op 24 februari 2022 heeft de ACM een zienswijze gegeven over een eventuele concurrentiebeperking die voortvloeit uit een duurzaamheidsafspraak van regionale netbeheerders. De ACM concludeert in haar zienswijze dat het kartelverbod mogelijk op regionale netbeheerders van toepassing is. Zij moeten er vooralsnog dus zekerheidshalve van uitgaan dat zij zijn aan te merken als ondernemingen.
Uit haar voorzichtige formulering blijkt echter ook dat de ACM er nog niet uit is:
“Aangezien de regionale netheerders [sic] geen concurrenten zijn in de ‘normale’ zin is het onzeker of artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet (Mw) van toepassing is. Omdat maatstafconcurrentie zoals hierboven is gesteld bedoeld is om concurrentie op kosten te vervangen en invloed heeft op prijzen en kwaliteit in de relevante markt, kan niet worden uitgesloten dat de regionale netbeheerders toch concurrenten zijn in de zin van het mededingingsrecht. In dat geval valt de voorgenomen afspraak in beginsel onder artikel 6 lid 1 Mw.”
Commentaar
De uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 24 augustus 2022 beëindigt vooralsnog (tot een eventuele andersluidende uitspraak in hoger beroep) de discussie over de vraag of drinkwaterbedrijven ondernemingen zijn. De uitspraak laat zien dat het standpunt van de ACM in de loop der jaren is geëvolueerd. In een besluit van 26 april 2002 heeft de (rechtsvoorganger van de) ACM bijvoorbeeld de fusie die tot de oprichting van Vitens heeft geleid nog getoetst aan de Mw. Toentertijd beschouwde de ACM drinkwaterbedrijven dus nog wel als ondernemingen.
De ACM lijkt blijkens de bewoordingen van haar zienswijze van 24 februari 2022 open te staan voor een dergelijk evoluerend standpunt met betrekking tot de status als onderneming van regionale netbeheerders. Het is nu nog wachten op het moment dat ACM ook duidelijkheid geeft over de toepasselijkheid van de Mededingingswet op regionale netbeheerders, al dan niet naar aanleiding van een daartoe strekkend (informeel) verzoek. Duidelijkheid is in het belang van regionale netbeheerders. Als zij geen ondernemingen zijn hoeven zij bij eventuele toekomstige (duurzaamheids)afspraken bijvoorbeeld geen rekening meer te houden met het kartelverbod.
Tot slot verdient het vermelding dat de twijfel of netbeheerders ondernemingen zijn zich waarschijnlijk niet uitstrekt tot netwerkbedrijven uit hetzelfde concern als de netbeheerder. Zij zullen eerder als onderneming worden aangemerkt dan een netbeheerder.
