Even geduld aub...De WHOA voorziet in twee procedures waarbinnen een onderhands akkoord tot stand kan komen: i) een besloten akkoordprocedure buiten faillissement ii) een openbare akkoordprocedure buiten faillissement Wat is het verschil tussen deze twee procedures? Hoe zit het met de rechtsmacht en internationale erkenning van deze twee procedures? En wanneer dient de keuze voor een van deze procedures te worden gemaakt?
Bij de besloten akkoordprocedure buiten faillissement wordt niet openbaar gemaakt dat een schuldenaar of een herstructureringsdeskundige het voornemen heeft om een akkoord aan te bieden. Daarnaast worden alle verzoeken aan de rechter in raadkamer behandeld. Dit zorgt ervoor dat de besloten akkoordprocedure uit de publiciteit blijft. Vanzelfsprekend worden de door het akkoord getroffen schuldeisers en aandeelhouders wel betrokken bij en zodoende op de hoogte gebracht van de akkoordprocedure.
Aan de openbare akkoordprocedure buiten faillissement wordt juist wel publiciteit gegeven. Zo moet de schuldenaar de rechtbank op grond van artikel 370 lid 4 Fw verzoeken om melding van het akkoord te maken in het insolventieregister en de Staatscourant. Ook zal de openbare akkoordprocedure buiten faillissement in het Handelsregister moeten worden ingeschreven. Bovendien behandelt de rechter verzoeken (tijdens de procedure) in het openbaar.
Welke rechter rechtsmacht toekomt om van een WHOA-verzoek kennis te nemen, wordt voor de besloten akkoordprocedure bepaald aan de hand van artikel 3 Rv. Bepalend is of de verzoeker in Nederland zijn woon- of verblijfplaats heeft, of de zaak anderszins voldoende met de Nederlandse rechtssfeer verbonden is. Erkenning van de besloten akkoordprocedure is afhankelijk van het commune internationale privaatrecht van de betreffende lidstaat of de toepasselijke verdragen waar beide landen partij bij zijn.
De openbare akkoordprocedure zal opgenomen worden als bijlage A van de Insolventieverordening. Dit betekent dat voor de vraag welke rechter in een openbare akkoordprocedure bevoegd is, bepalend is of het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar (de ‘COMI’) gelegen is in één van de lidstaten van de Europese Unie (met uitzondering van Denemarken). Wanneer dit het geval is, dan zal op grond van de Insolventieverordening worden bepaald of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. Is de COMI van de schuldenaar buiten de Europese Unie of Denemarken gelegen, dan dient de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft aan de hand van artikel 3 Rv te worden bepaald.
Doordat de openbare akkoordprocedure deel zal uitmaken van de Insolventieverordening, worden beslissingen in deze procedure ook automatisch erkend in andere lidstaten van de Europese Unie (met uitzondering van Denemarken). Om die reden kan het aan te bevelen zijn om, wanneer het akkoord ook ziet op buitenlandse (Europese) crediteuren, voor de openbare procedure te kiezen.
De keuze voor een openbare dan wel besloten akkoordprocedure moet in ieder geval duidelijk zijn op het moment dat de rechter voor het eerst bij de poging om een akkoord tot stand te brengen wordt betrokken. Wanneer één of meer schuldeisers of aandeelhouders het initiatief nemen om een akkoord tot stand te brengen, dan moet hoe dan ook een keuze gemaakt worden voordat de rechter een herstructureringsdeskundige aanwijst.
Het ligt in de lijn der verwachting dat voor het maken van de keuze veelal de zogenaamde startverklaring zal worden gebruikt, waarop aangekruist kan worden of de schuldenaar voor een besloten dan wel openbare akkoordprocedure kiest. Die startverklaring kan door de schuldenaar worden gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank op het moment dat hij start met de voorbereiding van het akkoord.
Een tussentijdse overstap van de besloten naar de openbare procedure is niet mogelijk. Dit betekent dat wanneer eenmaal gekozen is voor één van de twee procedures, het traject dat afgelegd moet worden om een akkoord tot stand te kunnen brengen volledig binnen die procedure zal moeten plaatsvinden.
Wilt u weten of een WHOA-traject iets is voor uw onderneming, of wordt u als schuldeiser of aandeelhouder geconfronteerd met een WHOA-procedure en wilt u daarover advies? Neem contact op met Maartje ter Horst.
