Aanpassing notariële tuchtrechtelijke maatstaf: de notaris is bevrijd uit zijn soms bijna onmogelijke positie

De notaris is bevrijd uit zijn soms bijna onmogelijke positie. Vanwege een verschillende tuchtrechtelijke en civielrechtelijke maatstaf kon het voorkomen dat de notaris tuchtrechtelijk gehouden is zijn dienst te weigeren, terwijl hij civielrechtelijk juist vanwege deze dienstweigering aansprakelijk kan zijn voor de schade die daardoor ontstaat. Voor de betreffende gevallen (waarbij rechtmatige belangen van derden in het geding zijn) is de notariële tuchtrechtelijke maatstaf daarom in overeenstemming gebracht met de civielrechtelijke maatstaf.

Aanpassing notariële tuchtrechtelijke maatstaf

De tuchtrechtspraak over de notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen wordt in eerste aanleg uitgeoefend door de kamers voor het notariaat en in hoger beroep door het gerechtshof Amsterdam (vgl. art. 94 lid 1 Wet op het Notarisambt).

Op 23 januari 2018 wees het gerechtshof Amsterdam een belangrijk arrest voor de notariële tuchtrechtspraak.

In deze kwestie had de (veiling)notaris volgens de klagers haar dienst (ministerie) moeten weigeren omdat haar kenbaar was gemaakt dat medewerking aan de betreffende transactie zou leiden tot een tekortkoming onder een overeenkomst tussen klagers en hun bank.

De moeilijkheid is dat voor dit soort gevallen de (strengere) tuchtrechtelijke norm verschilt van de (soepeler) civielrechtelijke maatstaf. Om te voorkomen dat op onaanvaardbare wijze efficiënt en effectief optreden van de notaris een belemmering vormt voor een ordelijk rechtsverkeer in het geval dat de notaris gevraagd wordt een dienst te verlenen die wanprestatie of een onrechtmatige daad jegens een derde tot gevolg kan hebben, oordeelt het hof dat de tuchtrechtelijke maatstaf in gevallen als deze in overeenstemming dient te zijn met de civielrechtelijke maatstaf.

Tuchtrechtelijk kader

Het hof zet het tuchtrechtelijke kader in dit soort zaken fraai op een rij in haar rechtsoverwegingen:

“6.4.1. Het hof dient te beoordelen of de notaris haar dienst had moeten weigeren omdat zij, zo wordt haar althans verweten, ermee bekend was dat haar dienstverlening een tekortkoming van [bank] jegens [klager 1] tot gevolg heeft. Bij dit oordeel dient het hof acht te slaan op de artikelen 93 lid 1, artikel 17 lid 1 en in het bijzonder artikel 21 van de Wet op het Notarisambt (Wna), dat de notaris verplicht de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten (lid 1), behoudens het bepaalde in het tweede, derde, en vierde lid. Het tweede lid bepaalt vervolgens dat de notaris verplicht is zijn dienst te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van hem verlangd wordt leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft.

6.4.2. Ter uitwerking van het bepaalde in de artikelen 93 lid 1, artikel 17 lid 1 en artikel 21 lid 1 en 2 Wna heeft het hof in zijn uitspraken van 24 mei 2011 (ECLI:NL:GHAMS:2011:BV2685) en 4 april 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:1120) overwogen dat er in het algemeen goede gronden als bedoeld in artikel 21 lid 2 Wna zijn om dienst te weigeren indien het de notaris bekend is dat zijn dienstverlening een onrechtmatige daad jegens een derde of een tekortkoming jegens een derde in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad jegens een derde door één of meer bij de transactie betrokken partijen tot gevolg heeft. Daarbij is verder overwogen dat van de notaris weliswaar wordt verlangd dat hij zich terughoudend opstelt in geval van conflicterende rechten, maar dat hij niet onder alle omstandigheden verplicht is tot dienstweigering. Indien dienstweigering leidt tot schending van een rechtmatig belang van een bij de te verrichten rechtshandeling betrokken partij dat de notaris (ingevolge artikel 17 lid 1 Wna met de grootst mogelijke zorgvuldigheid) dient te behartigen, kan de notaris in verband daarmee tot de conclusie komen dat hij zijn medewerking desondanks dient te verlenen.

6.4.3. Deze tot op heden gehanteerde tuchtrechtelijke maatstaf is een andere dan de civielrechtelijke maatstaf die de Hoge Raad hanteert in het door de notaris genoemde Novitaris-arrest en die is herhaald in HR 10 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2850. De tuchtrechtelijke maatstaf neemt tot uitgangspunt dat de notaris in de gevallen die hier aan de orde zijn, zijn dienst moet weigeren, tenzij sprake zou zijn van een schending van een rechtmatig belang van een bij de te verrichten rechtshandeling betrokken partij dat de notaris ingevolge artikel 17 lid 1 Wna met de grootst mogelijke zorgvuldigheid dient te behartigen; in dat geval kan de notaris tot de conclusie komen dat hij zijn medewerking toch dient te verlenen. De civielrechtelijke maatstaf neemt tot uitgangspunt dat de notaris zijn dienst moet weigeren of opschorten, indien hij weet of na onderzoek tot het oordeel komt dat de beoogd verkrijger geen rechtmatig belang heeft bij een levering of bezwaring van een goed, hetgeen het geval is indien het recht van een derde door een wettelijke regel als het sterkere recht is aangewezen of indien de beoogd verkrijger onrechtmatig jegens de derde zou handelen door levering of bezwaring te verlangen.

6.4.4. Het notarieel tuchtrecht strekt er primair toe in het algemeen belang een goede wijze van beroepsuitoefening te bevorderen, niet om de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de notaris vast te stellen. In de tuchtprocedure staat ter beoordeling of een notaris in overeenstemming heeft gehandeld met de voor zijn beroepsgroep geldende normen en gedragsregels. Die beoordeling geschiedt aan de hand van andere maatstaven dan die worden gehanteerd bij de beoordeling van de civielrechtelijke aansprakelijkheid en zonder de in een civiele procedure geldende en mede ter bescherming van de gedaagde (notaris) strekkende bewijsregels (HR 10 januari 2003, NJ 2003/537, ECLI:NL:HR:2003:AF0690). Het hof overweegt dat het verschil in de aard van het tuchtrecht en het civiele recht kan rechtvaardigen dat de tuchtrechter andere en hogere eisen stelt aan het handelen of nalaten van een notaris of de door hem te betrachten zorg, mits die eisen niet zodanig uiteenlopen dat het tuchtrecht van de notaris een handelen of nalaten of een andere mate van zorg verlangt dan het civiele recht en het optreden van de notaris in het rechtsverkeer daardoor op onaanvaardbare wijze wordt bemoeilijkt.

6.4.5. Het hof is van oordeel dat in gevallen als in deze zaak aan de orde de tuchtrechtelijke maatstaf in overeenstemming dient te zijn met de civielrechtelijke maatstaf. Het uiteenlopen van de strengere tuchtrechtelijke maatstaf en de soepeler civielrechtelijke maatstaf kan in deze gevallen immers ertoe leiden dat de notaris tuchtrechtelijk gehouden is zijn dienst te weigeren, terwijl hij civielrechtelijk vanwege juist deze dienstweigering aansprakelijk kan zijn voor de schade die daardoor ontstaat. Dat bemoeilijkt op onaanvaardbare wijze een efficiënt en effectief optreden van de notaris en kan een belemmering vormen voor een ordelijk rechtsverkeer in het geval dat de notaris gevraagd wordt een dienst te verlenen die wanprestatie of een onrechtmatige daad jegens een derde tot gevolg kan hebben. Daarbij is ook van belang dat naar het oordeel van het hof de civielrechtelijke maatstaf in tuchtrechtelijk opzicht recht doet aan de normen die zijn neergelegd in de artikel 93 lid 1, artikel 17 lid 1 en artikel 21 van de Wna.

6.4.6. Dat betekent dat het hof de tot deze uitspraak gehanteerde tuchtrechtelijk maatstaf in gevallen als in deze zaak aan de orde aanpast en in overeenstemming brengt met de maatstaf zoals die door de Hoge Raad is geformuleerd in het hiervoor genoemde Novitaris-arrest. Ter vermijding van misverstanden neemt het hof de formulering van deze maatstaf onverkort over als volgt:

Art. 21 lid 1 van de Wet op het notarisambt (Wna) verplicht de notaris de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten. Hij dient zijn dienst evenwel te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van hem wordt verlangd leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft (art. 21 lid 2 Wna). Bij gerede twijfel aan de goede bedoelingen van zijn cliënt dient de notaris zijn dienst te weigeren of zich door nader onderzoek te overtuigen van het geoorloofde karakter ervan (Kamerstukken II 2009-2010, 32 250, nr. 3, p. 20).

De functie van de notaris in het rechtsverkeer verplicht hem onder bijzondere omstandigheden ook tot een zekere zorg voor de belangen van derden welke mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen. Deze zorgplicht kan ertoe leiden dat de notaris gegronde redenen heeft als bedoeld in art. 21 lid 2 Wna om de van hem gevraagde dienstverlening te weigeren of op te schorten. Verleent hij de gevraagde dienst toch, dan kan dit zijn civielrechtelijke aansprakelijkheid jegens de betrokken derde(n) meebrengen.

De belangen van derden zijn onder meer betrokken bij de verlangde ambtsverrichting indien deze betrekking heeft op de levering van een goed of de vestiging van een beperkt recht daarop (hierna: de levering of bezwaring), terwijl ook een derde ter zake van dat goed rechten kan doen gelden. In zodanig geval behoort de notaris zich terughoudend op te stellen (vgl. Kamerstukken II 1993-1994, 23 706, nr. 3, p. 26).

Indien de notaris aanleiding heeft te vermoeden dat sprake is van rechten van derden ter zake van het goed waarop de gevraagde dienstverlening betrekking heeft, dient hij daarover met partijen te overleggen en zo nodig nader onderzoek te doen, teneinde zich een oordeel te vormen over de vraag of het recht van de derde een beletsel behoort te vormen voor de beoogde levering of bezwaring. Van een zodanig beletsel is sprake indien de beoogd verkrijger geen rechtmatig belang heeft bij de levering of bezwaring, hetgeen het geval is indien het recht van de derde door een wettelijke regel als het sterkere recht wordt aangewezen, of indien de beoogd verkrijger onrechtmatig jegens de derde zou handelen door levering of bezwaring te verlangen. Voor dat laatste is niet voldoende dat de vervreemder met de levering of bezwaring wanprestatie pleegt jegens een derde.

Bij het voorgaande is van belang dat het de notaris, gelet op de in art. 22 Wna neergelegde geheimhoudingsplicht, niet is toegestaan zich tot de betrokken derde te richten, behoudens voor zover partijen hem daarvoor toestemming verlenen. Hij dient zijn onderzoek dan ook te verrichten op basis van informatie die hem door partijen wordt verschaft of hem anderszins ter beschikking staat. Gelet hierop en omdat de notaris niet over het instrumentarium beschikt voor een diepgaand feitenonderzoek, kan hij zich slechts een globaal oordeel vormen over de vraag of het recht van de derde een beletsel vormt voor de beoogde levering of bezwaring.

Indien de voor de notaris kenbare feiten het oordeel rechtvaardigen dat het recht van de derde een beletsel vormt voor de beoogde levering of bezwaring, dan wel aanleiding vormen tot gerede twijfel daarover, dan dient hij – tenzij de betrokken derde verklaart geen bezwaar te hebben tegen de levering of bezwaring – zijn ministerie te weigeren.”

Conclusie

Vanwege een verschillende tuchtrechtelijke en civielrechtelijke maatstaf kon het voorkomen dat de notaris tuchtrechtelijk gehouden is zijn dienst te weigeren, terwijl hij civielrechtelijk juist vanwege deze dienstweigering aansprakelijk kan zijn voor de schade die daardoor ontstaat. Voor de betreffende gevallen (waarbij rechtmatige belangen van derden in het geding zijn) is de notariële tuchtrechtelijke maatstaf daarom door het gerechtshof Amsterdam in overeenstemming gebracht met de civielrechtelijke maatstaf.

 

Auteur: mr. D.K. (Daan) Baas, advocaat bij Dirkzwager advocaten & notarissen N.V.