Feiten en omstandigheden
Het ging in de onderliggende zaak om het volgende. BAM Rail B.V. (BAM) heeft in opdracht van ProRail werkzaamheden aan het spoor uitgevoerd. J.M.V. Spoorwegveiligheid B.V. (JMV) en BAM hadden in dat kader ook een overeenkomst gesloten. JMV heeft daarvoor werknemers van A, onder wie een werktreinbegeleider (WTB-er), ter beschikking gesteld aan BAM. BAM was verzekerd bij Zurich.
De Leider Werkplek Beveiliging (LWB) is hoofdverantwoordelijk voor de veiligheid ter plaatse van de werkzaamheden. Hij geeft daartoe instructies aan de Lokale Leider Veiligheid (LLV) en de WTB-er. Een taak van de WTB-er is te controleren of de wissels in de juiste stand staan.
In de nacht van 19 op 20 februari 2008 waren, naast de WTB-er, een machinist en een gereedschapsmachinist op de trein aanwezig. De trein is een hogesnelheidswissel genaderd met een gemiddelde snelheid van 30 km/u. De betrokken WTB-er heeft de machinist opgedragen stapvoets te rijden. De WTB-er is niet uit de trein gestapt. Vervolgens heeft de WTB-er de machinist opdracht gegeven door te rijden. Het wissel bleek niet in de juiste stand te staan, waardoor de trein het wissel heeft opengereden. Het beweegbare puntstuk van het wissel is als gevolg daarvan beschadigd.
Zurich heeft als verzekeraar van BAM de schade die aan het wissel was toegebracht aan Pro Rail vergoed. Zurich heeft daarop, gesubrogeerd in de rechten van BAM, JMV aangesproken tot vergoeding van de schade onder meer op de grond dat de WTB-er een fout heeft gemaakt waarvoor JMV op grond van artikel 6:170 BW aansprakelijk zou zijn.
Vereisten van artikel 6:170 BW
Kortweg gelden drie vereisten voor aansprakelijkheid ex artikel 6:170 lid 1 BW:
- een rechtsbetrekking op grond waarvan de ‘werkgever’ zeggenschap heeft over de door de ondergeschikte te verrichten opdracht;
- een fout van de ondergeschikte; en
- voldoende verband tussen de opgedragen taak en de fout, het functioneel verband.
Bij de vraag of zeggenschap bestaat is beslissend is of de ‘werkgever’ de ondergeschikte instructies had kunnen geven. Het vereiste van zeggenschap wordt ruim uitgelegd. Artikel 6:170 BW geldt ook voor ondergeschikten die doorgaans zelfstandig en naar eigen inzicht handelen. Het bestaan van een arbeidsovereenkomst is geen noodzakelijke voorwaarde. De ‘werkgever’ hoeft verder geen verwijt te kunnen worden gemaakt. De vraag is of de ondergeschikte een fout heeft gemaakt. Met een fout wordt een toerekenbare onrechtmatige daad bedoeld (artikel 6:162 BW). Ten aanzien van het functioneel verband geldt dat de kans op de fout door de opdracht moet zijn vergroot. Ook dit vereiste kent een ruime uitleg.
In het arrest van de Hoge Raad van 14 juli 2017 ligt met name de vraag voor of JMV op grond van artikel 6:170 BW net als BAM aansprakelijk is tegenover ProRail voor een fout van de WTB-er en de schadevergoeding die Zurich heeft voldaan (gedeeltelijk) moet vergoeden.
Rechtbank en hof
De rechtbank heeft de vordering van Zurich afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering toegewezen. Het hof is van oordeel dat de WTB-er tegenover Pro Rail onzorgvuldig en onrechtmatig heeft gehandeld door af te gaan op zijn (onjuiste) visuele oordeel en zich niet van de stand van het wissel te vergewissen door af te stappen van de trein.
Het hof acht artikel 6:170 lid 1 BW toepasselijk. Volgens het hof is in het kader van het vereiste van ondergeschiktheid voldaan, omdat JMV zeggenschap had om de (naar het oordeel van JMV voldoende) gekwalificeerde medewerker al dan niet (in- en) uit te lenen en deze zo nodig niet (langer) op te roepen voldaan. Dat geldt ook voor het criterium van een functioneel verband tussen de opdracht waartoe JMV de WTB-er ter beschikking had gesteld en de schade. Het hof is daarbij van oordeel dat de bedoelde zeggenschap van JMV over de door haar uitgeleende WTB-er ook in dit verband volstaat.
Tegen het arrest van het hof is cassatie ingesteld.
Hoge Raad
Ook de Hoge Raad is van oordeel dat artikel 6:170 BW op de verhouding tussen JMV en de WTB-er toepasselijk is.
Zeggenschap?
De Hoge Raad overweegt voor wat betreft de vereiste zeggenschap (r.o. 3.4.2):
“Het bestaan van zeggenschap bij de aansprakelijk gehouden partij – hier: JMV – over de vraag of en op welke momenten de persoon die onrechtmatig heeft gehandeld, werkzaamheden voor een bepaalde derde – hier: BAM – dient uit te voeren, is in beginsel toereikend voor de voor toepassing van art. 6:170 lid 1 BW vereiste ondergeschiktheid (vgl. HR 13 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC3070, NJ 1989/896). Een andere opvatting, die zou meebrengen dat de benadeelde voor het antwoord op de vraag wie ingevolge art. 6:170 BW jegens hem aansprakelijk is, bekend moet zijn met de afspraken die tussen de verschillende in aanmerking komende ‘werkgevers’ met betrekking tot de instructiebevoegdheid van de ondergeschikte zijn gemaakt, zou afbreuk doen aan de door die bepaling beoogde bescherming van de benadeelde.”
Functioneel verband?
Ook is de Hoge Raad van oordeel dat functioneel verband bestaat (r.o. 3.4.4):
“De rechtsklacht van onderdeel 2.5, dat het hof heeft miskend dat voor het bestaan van een functioneel verband getoetst moet worden of de kans op de fout door de gegeven opdracht is vergroot en dat zeggenschap bestond over de gedragingen waarin de fout was gelegen, mist doel. Dat geldt ook voor de klacht, inhoudende dat voor zover het hof dit niet heeft miskend, het oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is, omdat de algemene oproep- en uitleenmogelijkheid niets zegt over de mate waarin de kans op de fout is vergroot en de vraag of JMV over dat gedrag zeggenschap had. Het hof heeft kennelijk het door JMV aan BAM ter beschikking stellen van de betrokken WTB-er aangemerkt als de opdracht in de zin van art. 6:170 lid 1 BW en geoordeeld dat die opdracht de kans heeft vergroot op de (door het hof aangenomen) fout van de betrokken WTB-er, die taken had te verrichten met betrekking tot de veiligheid van het werk. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Dat JMV terzake voor de toepasselijkheid van art. 6:170 BW voldoende zeggenschap had over de gedragingen van de betrokken WTB-er, volgt reeds uit hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen.”
Fout?
De Hoge Raad is echter genuanceerder over de vraag of de WTB-er onrechtmatig/onzorgvuldig heeft gehandeld. De daarop namens JMV gerichte klachten slagen. Het oordeel van het hof acht de Hoge Raad op dit punt onvoldoende goed gemotiveerd, voor zover het oordeel inhoudt dat de weersomstandigheden de betrokken WTB-er ertoe hadden moeten brengen van de trein af te stappen om de stand van de wissel te controleren. Daarbij wijst de Hoge Raad op de door JMV gestelde en niet kenbaar door het hof in zijn beoordeling betrokken omstandigheden dat:
- het zicht tijdens de onderhoudsnacht 50 tot 100 meter was;
- het zicht (daarom) goed was en de betrokken WTB-er het wissel goed kon zien;
- ook de machinisten op de werktrein hadden gezegd dat het wissel volgens hen goed lag; en
- het destijds gebruikelijk was om de stand van het wissel – behalve bij slecht zicht – vanuit de trein te beoordelen.
De Hoge Raad vervolgt:
“Het oordeel dat de betrokken WTB-er onrechtmatig heeft gehandeld “door af te gaan op zijn (onjuiste) visuele oordeel en zich niet van de stand van de wissel te vergewissen door af te stappen”, zoals het hof heeft overwogen, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk, aangezien het hof niet duidelijk maakt waarom voor de betrokkenen het zicht op het wissel – dat zich op het relevante moment voor de, naar de vaststelling van het hof, tien tot twaalf meter lange bak bevond, terwijl in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen dat het zicht minstens 50 meter bedroeg – ontoereikend was, noch waarom de betrokken WTB-er onrechtmatigheid kan worden verweten ter zake van zijn mening dat hij (en zijn collega’s) de wisselstand correct konden waarnemen. Redengevend voor ’s hofs oordeel dat de betrokken WTB-er onrechtmatig heeft gehandeld door op zijn waarneming te vertrouwen en niet af te stappen, kan evenmin zijn het feit dat diens inschatting onjuist is gebleken en dat aanzienlijke schade is ontstaan.”
De Hoge Raad heeft het geding verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Dat hof zal onder andere moeten beoordelen of de WTB-er een fout heeft gemaakt in de zin van artikel 6:170 BW.
Conclusie
Artikel 6:170 BW is onder de omstandigheden van deze zaak ook toepasselijk op de formele werkgever, JMV in dit geval. Of JMV daadwerkelijk aansprakelijk wordt geacht hangt af van de beoordeling van het hof ’s-Hertogenbosch, dat zal moeten bepalen of het handelen van de WTB-er als een fout moet worden beschouwd.
