BEROEPSAANSPRAKELIJKHEID: ADVOCAAT, LET OP U SAECK!

Indien een advocaat, die feitelijk een opdracht heeft uitgevoerd maar niet de contractspartij van zijn cliënt is, in persoon wordt aangesproken uit hoofde van onrechtmatige daad, is voor een geslaagd beroep daarop niet vereist dat hem of haar een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Inleiding

“Deze zaak was één van de lastigste waarin ik in ruim zeventien jaar heb mogen concluderen”

aldus A-G Spier in zijn conclusie bij het arrest van de Hoge Raad van 18 september 2015.

Het gewezen arrest is voor de praktijk zeer relevant, omdat nadere duidelijkheid wordt verstrekt over de maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid van een advocaat.

Advocaat-Generaal (A-G) Spier is door de Hoge Raad niet gevolgd in zijn conclusie aangaande het voorliggende dilemma. Anders dan de Hoge Raad oordeelt, meent de A-G dat voor persoonlijke aansprakelijkheid van een advocaat (bijvoorbeeld een werknemer van de opdrachtgever of een directeur van een B.V. die maat is van een maatschap die de opdracht heeft aangenomen) op grond van onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW ‘bijkomende omstandigheden’ nodig zijn. Met ‘bijkomend’ lijkt bedoeld te zijn: meer dan alleen de constatering dat de opdrachtnemer zelf is tekortgeschoten in de nakoming. Een ‘lapzwanserige uitvoering’ zou zo’n omstandigheid kunnen zijn.

De A-G waarschuwt voor ongebreidelde persoonlijke aansprakelijkheid van hen die in dienst van een ander meewerken aan het uitvoeren van opdracht die door die ander zijn aangegaan. In beginsel zou terughoudend omgegaan moeten worden met dergelijke persoonlijke aanspraken op een werknemer die in het kader van de productie van zaken schade blijkt te berokkenen. Maar de Hoge Raad wil niets weten van een ‘verhoogde aansprakelijkheidsdrempel’.

De moeilijkheid hier ontsteeg – zoals wel vaker – deze kwestie. Het gaat daarbij om het formuleren van algemene regels, in dit geval aangaande de persoonlijke aansprakelijkheid van een advocaat ingeval van een beroepsfout, daar waar die algemene regels mogelijk geen recht doen aan de bijzonderheden van de zaak.

Waar ligt de grens en wat is de maatstaf voor beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag? Terecht stelt de A-G vast:

“De panacee voor dergelijke problemen is de bekende dooddoener dat het antwoord in een concrete zaak afhangt van de omstandigheden van het geval.”

Achtergrond en beroepsfout

Wat speelde hier?

De voormalige cliënt (A) had een geldlening van EUR 1 miljoen verstrekt aan Alasco Vastgoed, waarvoor hij als onderpand enkele borgtochten en een hypothecaire zekerheid op een perceel grond kreeg. Niet alleen Alasco Vastgoed ging failliet, maar ook de borgen. De Wet van Murphy sloeg toe toen het perceel grond minder waard bleek dan gedacht.

A was aangaande de geldlening geadviseerd door zowel een firmant (partner) van de advocatenmaatschap als door een advocaat die aldaar in dienstbetrekking was. De opdracht tot advisering was verstrekt aan de maatschap.

Zowel de partner als de advocaat in dienstbetrekking werden door A persoonlijk aansprakelijk gehouden op grond van toerekenbare tekortkoming en onrechtmatige daad. Zonder succes. De rechtbank en het hof oordeelden dat de opdracht aan de maatschap en niet aan de betreffende advocaten persoonlijk was verstrekt. Feiten die een persoonlijk ernstig verwijt of een door hen persoonlijk gepleegde onrechtmatige daad kunnen oplevering zijn niet gesteld. De stelling dat zij niet naar behoren hebben geadviseerd of zelfs ernstig zijn tekortgeschoten in hun dienstverlening als advocaat is voor een dergelijke conclusie onvoldoende, aldus het hof.

In cassatieberoep klaagde A dat het hof heeft miskend dat een advocaat die een beroepsfout maakt, onrechtmatig handelt jegens zijn cliënt, ongeacht of hij contractueel als opdrachtnemer heeft te gelden. Het door het hof gestelde criterium van een ‘persoonlijk ernstig verwijt’ zou daarvoor niet nodig zijn.

De Hoge Raad: een persoonlijk ernstig verwijt is niet vereist

De Hoge Raad vernietigt de arresten van het hof onder verwijzing van het geding naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing. Hij wijdt enkele zeer relevante rechtsoverwegingen aan voornoemd beoordelingskader.

De Hoge Raad geeft eerst het uitgangspunt uit zijn arrest van 29 mei 2015 (in een andere kwestie) weer dat:

“[…] een advocaat als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Deze zorgvuldigheidsplicht brengt onder meer mee dat een advocaat die een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen.”

Aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad van de advocaat die de opdracht feitelijk heeft uitgevoerd, maar niet de contractuele wederpartij is, kan volgens de Hoge Raad slechts worden aangenomen met inachtneming van de daarvoor in artikel 6:162 BW gestelde eisen. Dit is bijvoorbeeld het geval indien een opdracht is gegeven aan een advocatenmaatschap en de opdracht feitelijk wordt uitgevoerd door een werknemer of door een advocaat die feitelijk aan de maatschap deelneemt door tussenkomst van zijn personenvennootschap.

In zodanig geval is mede bepalend bij de beoordeling van de aansprakelijkheidsvraag de hiervoor geciteerde maatstaf. Niet vereist is dat de ‘verhoogde aansprakelijkheidsdrempel’ van een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake de (advies)werkzaamheden.

De door het hof in deze kwestie eerder gehanteerde maatstaf van het ‘persoonlijk ernstig verwijt’ is afkomstig uit bestuurdersaansprakelijkheidskwesties. Een bestuurder van een vennootschap kan slechts naast die vennootschap uit onrechtmatige daad aansprakelijk zijn jegens derden indien de bestuurder – kort gezegd – een persoonlijk voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt, aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 8 december 2006 (Ontvanger/Roelofsen). In onderhavige zaak was weliswaar de bestuurder van de personenvennootschap van een advocaat aangesproken – welke vennootschap lid is van de advocatenmaatschap –, maar voor het aanvaarden van voornoemde maatstaf is slechts plaats waar het gaat om het handelen van de betrokkene bij zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap die door een toerekenbare tekortkoming of een onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt.

Hier ging het echter om de beroepsfout van de advocaat in loondienst. Indien een advocaat door zijn cliënt wegens een beroepsfout uit onrechtmatige daad wordt aangesproken, betreft dit zijn aansprakelijkheid als beroepsbeoefenaar en niet zijn aansprakelijkheid als bestuurder van een vennootschap.

Daarmee is duidelijk gemaakt dat voor een bestuurder een andere toetsingsmaatstaf geldt dan voor een beroepsbeoefenaar zoals een advocaat.

Met het oog op dit arrest is het temeer relevant voor advocatenkantoren om tevens de aansprakelijkheid van en voor de feitelijk uitvoerder van de opgedragen werkzaamheden te exonereren (zowel voor het kantoor als voor haar werknemers). Een exoneratiebeding heeft – in beginsel –tevens werking ingeval van aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad. Met name ingeval van faillissement van de opdrachtnemer, kan anders immers bijvoorbeeld een advocaat-werknemer die niet tevens opdrachtnemer is persoonlijk aansprakelijk zijn voor een door hem gemaakte fout.

Zoals we hiervoor hebben kunnen vaststellen, is de lat daarvoor door de Hoge Raad niet extra hoog gelegd: een lapzwanserige uitvoering is niet eens vereist.