Beroepsaansprakelijkheid advocaat: vergeet de klachtplicht (ex art. 6:89 BW) niet

Een (voormalig) cliënt kan op een gebrekkige prestatie in de dienstverlening door een advocaat geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd daarover heeft geprotesteerd (zelfs indien de betreffende vordering nog niet is verjaard). Deze klachtplicht biedt in toenemende mate een handvat voor advocaten die uit hoofde van beroepsaansprakelijkheid worden aangesproken. Eventuele schending van de klachtplicht wordt in hoge mate ingekleurd door de feitelijke omstandigheden.

Klachtplicht

Vorig jaar hebben wij al geduid dat het beroep op schending van de klachtplicht ex art. 6:89 BW de laatste jaren een vlucht heeft genomen. De klachtplicht heeft aanzienlijk aan populariteit gewonnen, niet in de laatste plaats doordat de Hoge Raad in zijn ‘februari-arresten’^[1] uit 2013 bepaalde dat de klachtplicht van toepassing is op ‘alle verbintenissen’. Vele pennen zijn toen in beweging gekomen: geldt de klachtplicht (dus) ook op (alle) verbintenissen uit onrechtmatige daad? Die discussie wordt nog levendig gevoerd en het antwoord is voorlopig nog niet uitgekristalliseerd.

De precieze regel van de in art. 6:89 BW neergelegde klachtplicht luidt:

“De schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd.”

Schending van de klachtplicht leidt tot verval van recht. De bepaling vormt aldus een toepassing van de zogenaamde ‘rechtsverwerking’ (beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid). De strekking is de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen, omdat hij erop moet kunnen rekenen dat een schuldeiser tijdig protesteert indien deze een gebrek in de geleverde prestatie heeft ontdekt of heeft kunnen ontdekken.

De klachttermijn gaat lopen vanaf het moment dat de schuldeiser het gebrek heeft ontdekt of had moeten ontdekken.

De vraag wat de bedoelde ‘bekwame tijd’ is waarbinnen geklaagd moet worden, dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden. Daaronder zijn begrepen het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen het gebrek is geprotesteerd (zoals een benadeling in de bewijspositie of een aantasting van de mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken), het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren (te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming), de waarneembaarheid van het gebrek, de aard van de rechtsverhouding en de deskundigheid van partijen.

Klachtplicht bij beroepsaansprakelijkheid van advocaten

Voornoemde discussie heeft de klachtplicht opnieuw op de kaart gezet. Ook in beroepsaansprakelijkheidskwesties wordt meer dan voorheen een beroep op schending van de klachtplicht gedaan. En in toenemende mate met succes.

Ik bespreek kort vier recente uitspraken (toevallig allen gewezen in het zuiden des lands – waardoor het lijkt alsof meer dan elders sprake is van, althans (laat) wordt geklaagd over beroepsfouten).

Uitspraak rechtbank Limburg van 13 juli 2016

Gesteld werd dat de advocaat had nagelaten (i) een beoogde cessie te voltooien en (ii) voor zekerheden zorg te dragen. Eiseres is van deze gestelde gebreken eind 2012 op de hoogte gekomen. In de uitspraak wordt niet duidelijk op welke wijze de advocaat concreet heeft gemaakt dat zijn bewijspositie is bemoeilijkt doordat eerst in oktober 2014 is geklaagd.

Niettemin slaagt het beroep op schending van de klachtplicht. Uit de uitspraak kan mijns inziens geproefd worden dat het oordeel ter zake van de rechtbank is ingegeven doordat zij niet gecharmeerd was van de inhoudelijke stellingname van eiseres. De rechtbank:

“Hoe lang de termijn waarbinnen nog effectief kan worden geklaagd vanaf dat moment is, wordt mede bepaald door de mate waarin de belangen van de schuldenaar - waaronder het belang om zich tegen een vordering tot schadevergoeding te kunnen verweren - zijn geschonden door de duur van de termijn die de schuldeiser heeft laten verstrijken. Dat belang is hier in belangrijke mate geschonden: van [gedaagde] kan niet worden gevergd bewijs van zijn handelen in overeenstemming met de wensen van zijn opdrachtgever [eiseres] te verzamelen en te leveren uit een zo lang geleden gesloten dossier, waarin hij niet maar [eiseres] wel met de andere betrokkenen in de tussentijd contact heeft gehad. Bovendien heeft [eiseres] voor het laten verstrijken van zo veel tijd tussen haar ontdekking van de gebreken in de prestatie van [gedaagde] en haar aanspraak op schadevergoeding op die grond, geen verklaring gegeven in die zin dat eerder protesteren van haar niet kon worden gevergd.”

Overigens wijst de rechtbank de vorderingen ook ‘ten overvloede’ inhoudelijk af, mogelijk teneinde eiseres een signaal te geven dat zij – wat de rechtbank betreft – het bij deze procedure in eerste aanleg kan laten. Dat lijkt mij met voornoemde motivering, zonder duidelijke concretisering van het geschade belang, bijzonder prettig voor de betreffende aangesproken advocaat.

Uitspraak hof ‘s-Hertogenbosch van 15 maart 2016

3,5 jaar na beëindiging van de dienstverlening werd de advocaat door zijn oud-cliënt aangesproken, omdat deze een kunstfout zou hebben gemaakt bij de door hem verleende bijstand, doordat een op een bedrijfspand rustende belastinglatentie over het hoofd zou zijn gezien voordat was ingestemd met een regeling. De rechtbank honoreert het beroep op schending van de klachtplicht en het hof bekrachtigt dit vonnis.

De eerste stelling van eiseres dat de betreffende advocaat wist althans behoorde te weten dat een beroepsfout was gemaakt, zodat niet geklaagd hoefde te worden, gaat niet op. De advocaat heeft namelijk niet erkend een beroepsfout te hebben gemaakt, zodat klagen vereist is.

De tweede stelling van eiseres is dat het op de hoogte stellen van de advocaat van het bestaan van de belastinglatentie kwalificeert als klagen. Ook dit gaat niet op, omdat volstaan werd met tamelijk globale termen en niet concreet is verweten dat en waarom de belastinglatentie niet was verwerkt in de berekeningen. Er moet dus specifiek geklaagd worden over een verwijt.

Voorts stelt het hof vast dat uiterlijk vanaf maart 2007 geklaagd had kunnen worden, maar dat dit pas is gebeurd in augustus 2010 (advocatenkantoor) en mei 2013 (advocaat). Dit bijzonder lange tijdsverloop is een belangrijke, zij het geen doorslaggevende factor. Dit tijdsverloop wordt niet gerechtvaardigd door benodigd onderzoek of relevante ontwikkelingen omtrent de belastinglatentie. Het tijdsverloop heeft geleid tot vervaging van relevante herinneringen voor de inmiddels gepensioneerde advocaat en heeft voorts de mogelijkheid ontnomen een eventuele beroepsfout te herstellen. De advocaat is aldus benadeeld door het (zeer) late klagen, zodat schending van de klachtplicht wordt aangenomen.

Uitspraak rechtbank Limburg van 9 december 2015

Eiseres klaagde eerst in september 2011 over de vermeende onjuiste afwikkeling van een brandschadedossier, terwijl dit dossier al medio 2008 was gesloten. Zoals vaker in beroepsaansprakelijkheidskwesties is eiseres teleurgesteld over het bereikte resultaat in haar (oorspronkelijke) geschil, maar dat brengt nog niet met zich dat sprake is van een beroepsfout (zie ook dit recente artikel van mijn hand).

De rechtbank oordeelt dat niet tijdig is geklaagd, zodat schending van de klachtplicht wordt aangenomen. Medio 2008 waren de werkzaamheden voor de aangesproken advocaat afgerond en heeft eiseres een andere advocaat in de arm genomen, zodat reeds toen geklaagd had moeten worden (de rechtbank oordeelt opvallend genoeg niet dat toen uiterlijk de klachttermijn is gaan lopen). Daar komt bij dat de aangesproken advocaat met succes heeft gesteld dat hij nadeel heeft geleden door het late klagen, omdat hij niet meer beschikt over relevante dossierstukken en zijn herinnering is vervaagd.

Uitspraak rechtbank Limburg van 22 juli 2015

Het oorspronkelijke geschil betreft een langslepend geschil tussen twee (ex-)echtgenoten, waarbij de advocaat van de vrouw naar het oordeel van de rechtbank meerdere beroepsfouten kan worden verweten.

Er is laat geklaagd: zo’n 2,5 jaar nadat dit strikt genomen voor het eerst mogelijk leek. Sinds de betreffende beroepsfout heeft de advocaat echter nog namens de vrouw geprocedeerd alsof zijn prestatie niet gebrekkig was. Daarbij komt dat sprake was van een langdurige vertrouwensrelatie en een verhouding tussen een professionele advocaat en een leek, zodat in redelijkheid niet van de vrouw gevergd kon worden dat zij eerder zou klagen over de betreffende beroepsfout dan zij deed.

Gegeven deze bijzondere omstandigheden – waarbij de betreffende advocaat nota bene zijn eigen fout heeft gemaskeerd – is goed invoelbaar dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de vrouw binnen bekwame tijd heeft geklaagd. Aan eventueel geschonden belang door het late klagen, komt de rechtbank aldus niet eens meer toe.

Uitspraak rechtbank Midden-Nederland van 8 juli 2015

Het vervaagde geheugen zorgt niet altijd voor een geslaagd beroep op schending van de klachtplicht.

Onduidelijk is hoeveel tijd precies is verstreken vanaf het moment dat dit voor het eerst had gekund. De aangesproken advoca(a)t(en) stelt dat sinds de beëindiging van de werkzaamheden, jaren zijn verstreken voordat klager zijn protesten (voldoende duidelijk) heeft verwoord

Vaststaat dat klager, een Griekse zanger, herhaaldelijk mondeling zijn ongenoegen heeft geuit. Klager was de Nederlandse taal – met name schriftelijk – niet goed machtig. Daardoor meent de rechtbank dat minder strenge eisen kunnen worden gesteld aan de door hem verschafte informatie over de aard of omvang van de verweten tekortkoming.

Interessant is de overweging dat de aangesproken advocaat ook uit de aanhangig gemaakte tuchtprocedures had moeten begrijpen dat over zijn optreden werd geklaagd. Alles overwegende oordeelt de rechtbank dat tijdig is geklaagd.

Conclusie

De klachtplicht leeft en de relevantie ervan mag niet onderschat worden. Schending van de klachtplicht leidt tot verval van recht en dit kan zich voordoen ruim voordat de betreffende vordering is verjaard.

Eventuele schending van de klachtplicht wordt in hoge mate feitelijk ingekleurd.

Aanzienlijk tijdsverloop, afwezige beschikbaarheid van relevante dossierstukken, vervaagde herinneringen, (gedurende langere tijd andere) professionele bijstand aan de zijde van klager, lopende tuchtprocedures, beheersing van de Nederlandse taal en eerder geuit mondeling ongenoegen, lijken (belangrijke) gezichtspunten bij de vaststelling of belangen van de advocaat die een beroepsfout wordt verweten zijn geschaad en/of tijdig is geklaagd.

Het verdient voor de aangesproken advocaat aanbeveling de belangenbenadeling zo concreet mogelijk te duiden. Indien hij daarin slaagt, blijkt een succesvol beroep op schending van de klachtplicht bepaald niet onmogelijk.

^[1] Hoge Raad 8 februari 2013, JOR 2013/106 (Van de Steeg c.s./Rabobank), Hoge Raad 8 februari 2013, JOR 2013/107 (Kramer/Van Lanschot) en Hoge Raad 8 februari 2013, JOR 2013/108 (Van Lanschot/Grove).