Verkorte casus
Stichting Perpetuum is oorspronkelijk als Stichting Steve Jobs-school te Breda van start gegaan. Bij een dergelijke ‘iPad-school’ krijgen kinderen kort gezegd een iPad en meer vrijheid om hun eigen lesprogramma samen te stellen. Het concept Steve Jobs-school is een initiatief van - klaarblijkelijk - Maurice de Hond via Stichting Onderwijs 4 Nieuwe Tijd. Laatstgenoemde stichting is op 21 februari 2018 failliet verklaard.
Vanaf 18 januari 2013 was de school niet langer een Steve Jobs-school en daarna werd de nieuwe naam Stichting Perpetuum. Ook deze stichting is (op eigen aangifte op 13 mei 2014) in staat van faillissement verklaard.
Zakelijk weergegeven houdt de curator drie bestuurders en een feitelijk beleidsbepaler van Stichting Perpetuum aansprakelijk en vordert hij bij de rechtbank hun hoofdelijke veroordeling van het faillissementstekort. Aan deze vordering heeft de curator ten grondslag gelegd dat zij op grond van art. 2:9 BW en/of art. 6:162 BW aansprakelijk zijn voor de schade die de stichting heeft geleden doordat zij de stichting onbehoorlijk hebben bestuurd althans onrechtmatig hebben gehandeld jegens de stichting. Volgens de curator zijn zij verplichtingen aangegaan waarvan bij gebrek aan inkomsten voorzienbaar was dat deze niet konden worden nagekomen.
De rechtbank wijst de vorderingen van de curator af, omdat zij meent dat het bestuur een onvoldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt en ook van onrechtmatig handelen geen sprake is.
Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch: wél aansprakelijkheid bestuurders en feitelijk beleidsbepaler
Feitelijk beleidsbepaler
Eerst beoordeelt het hof in hoger beroep in zijn arrest van 11 december 2018 of de vierde gedaagde kwalificeert als feitelijk bestuurder.
De curator stelt dat deze gedaagde als feitelijk bestuurder of medebeleidsbepaler op grond van art. 6:162 BW (onrechtmatige daad) aansprakelijk is voor de schade die de stichting heeft geleden als gevolg van de gestelde onbehoorlijke taakvervulling en/of onrechtmatig handelen door het bestuur.
Deze gedaagde betwist dat hij als feitelijk bestuurder heeft opgetreden of het beleid (mede) heeft bepaald, al dan niet door terzijdestelling van de formele bestuurders. Hij was slechts onbezoldigd schoolleider en heeft hij zich op basis van het aan hem door het bestuur verstrekte mandaat beziggehouden met de uitvoering van het schoolbeleid.
Het hof overweegt dat anders dan de artt. 2:138 en 2:248 BW bepalen ten aanzien van kennelijk onbehoorlijk bestuur, art. 2:9 BW voor haar toepassing niet voorziet in gelijkstelling van een feitelijk bestuurder met een formele bestuurder. Niettemin kan ook een feitelijk bestuurder aansprakelijk worden gehouden op grond van art. 6:162 BW, maar dat is dan op grond van alle concrete omstandigheden van het geval ten aanzien van zijn handelen of nalaten, en niet louter op grond van een gesteld feitelijk bestuurderschap. Ten aanzien van de toerekening van onrechtmatig handelen of nalaten aan een feitelijk bestuurder hanteert het hof evenwel dezelfde verhoogde aansprakelijkheidsdrempel als ware hij formeel bestuurder geweest, namelijk dat hem van dat handelen of nalaten een persoonlijk ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt.
De idee voor het stichten van de school is afkomstig van deze gedaagde en hij onderhield intensieve en strategische contacten met overheidsinstanties. Het initiatief tot het ontplooien van deze voor de toekomst van de school belangrijke activiteiten lagen voornamelijk bij hem evenals het opstellen van de business case. Daarnaast is hij betrokken geweest bij vrijwel elke belangrijke beslissing of overeenkomst die namens de stichting is gesloten. Verder heeft hij niet betwist dat, op zijn eigen aanvraag, een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering voor hem is afgesloten.
Onder meer op grond van het voorgaande overweegt het hof dat hij als feitelijk bestuurder het beleid van de stichting mede heeft bepaald en dat hij van meet af aan binnen de stichting een positie heeft bekleed waarin hij in feite een beslissingsmacht kon uitoefenen en heeft uitgeoefend die gelijkwaardig is aan die van een formele bestuurder. Niet relevant is dat het aan hem verleende mandaat niet in deze mate van betrokkenheid bij het beleid heeft voorzien en dat hij zijn werkzaamheden onbezoldigd heeft verricht.
Onbehoorlijk bestuur (art. 2:9 BW) en onrechtmatig handelen (art. 6:162 BW)
De onbehoorlijke taakvervulling en het onrechtmatig handelen van het bestuur (daaronder begrepen de feitelijk beleidsbepaler) bestaat volgens de curator in essentie uit het namens de stichting aangaan van financiële verplichtingen waarvan bij gebrek aan zekerheid of reëel zicht op voldoende inkomsten voorzienbaar was dat deze niet konden worden nagekomen.
Hoewel dit een beroep op de welbekende Beklamelnorm is, noemt het hof opmerkelijk genoeg deze norm niet als maatstaf voor zijn beoordeling.
In plaats daarvan verwijst het hof naar HR 2 maart 2007 en stelt hij het volgende vast. Voor aansprakelijkheid wegens onbehoorlijk bestuur is op voet van artikel 2:9 BW vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of van een ernstig verwijt sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Deze maatstaf voor aansprakelijkheid vindt ook toepassing bij beoordeling van de vraag of sprake is van een onrechtmatige daad die is begaan door een bestuurder bij de vervulling van zijn taak.
Zakelijk weergegeven komt het hof tot de conclusie dat het bestuur het besluit van begin juni 2013 om met ingang van het nieuwe schooljaar te starten met de school heeft genomen in de wetenschap dat in dat schooljaar niet althans onvoldoende zou kunnen worden beschikt over de gebruikelijke wijze van financiering van de primaire activiteit van de school, te weten het geven van onderwijs, door ofwel bekostiging door de overheid ofwel bekostiging door particuliere ouderbijdragen of een combinatie daarvan. Inkomsten uit andere bronnen dan bekostiging door de overheid waren bij het aangaan van deze verplichtingen zo onzeker dat het bestuur daarvan niet de reële verwachting heeft kunnen hebben dat deze in toereikende mate de aangegane financiële verplichtingen zouden dekken. Door ondanks het ontbreken van financiering toch te besluiten om met de school van start te gaan en de daarvoor noodzakelijke financiële verplichtingen aan te gaan zoals een huurcontract voor het pand en arbeidscontracten met leerkrachten, heeft het bestuur naar het oordeel van het hof een onverantwoord groot risico genomen dat de stichting deze financiële verplichtingen niet zou kunnen nakomen.
Van het bestuur had volgens het hof in dit opzicht meer inzicht en een grotere zorgvuldigheid verwacht mogen worden, temeer nu bekostiging door de overheid was misgelopen juist vanwege het ontbreken van een leerlingenprognose en de daarmee gepaard gaande onzekerheid over voldoende instroom. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de aard van de activiteiten van de stichting, te weten het verzorgen van primair onderwijs, zich niet verdraagt met het nemen van grote financiële risico’s zoals het bestuur deze heeft genomen.
De conclusie is dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur waarvan de bestuurders een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt in de zin van artikel 2:9 BW.
Aan de feitelijk beleidsbepaler kan op dezelfde gronden een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt dat hij heeft bewerkstelligd of heeft toegelaten dat het bestuur, waarin hij zelf een voorname rol vervulde als feitelijk bestuurder, financiële verplichtingen namens de stichting is aangegaan terwijl op dat moment geen reëel perspectief bestond op toereikende inkomsten ter dekking daarvan. Daarmee heeft hij in strijd gehandeld met wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en daarmee toerekenbaar onrechtmatig gehandeld jegens de stichting.
Schade
Goeddeels hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schade die de stichting als gevolg van het onbehoorlijk bestuur en onrechtmatig handelen heeft geleden is het gevolg.
Wat betreft de faillissementskosten, waaronder het salaris van de curator, is het hof van oordeel dat deze niet kunnen worden aangemerkt als schade die de stichting heeft geleden. Anders dan bij een vordering ex art. 2:248 BW, op grond waarvan bestuurders jegens de boedel aansprakelijk kunnen worden gehouden voor het boedeltekort, ligt aan de vordering van de curator in deze zaak aansprakelijkheid van het bestuur jegens de stichting ten grondslag voor schade die de stichting heeft geleden. Faillissementskosten zoals het salaris van de curator zijn geen kosten die de stichting heeft gemaakt noch kosten die de stichting gehouden is te vergoeden aan de curator of aan derden.
Partijen worden nog in de gelegenheid gesteld om zich over en weer over de schade en het causaal verband uit te laten.
Geen disculpatie
Twee van de drie bestuurders doen tevergeefs een beroep op disculpatie. Het hof overweegt onder meer dat een bestuurder zich er ter disculpatie van onbehoorlijk bestuur niet op kan beroepen dat hij het inzicht en de bekwaamheid miste die van een bestuurder redelijkerwijs kan worden verwacht. De aanvaarding van de positie als bestuurder – ook al is het voornemen om dat slechts tijdelijk te doen – brengt met zich dat de bestuurder er in deze zin voor in staat dat hij op zijn taak berekend is.
Daarnaast wordt miskend wat betreft het gestelde vertrouwen in de deugdelijkheid van de door de feitelijk beleidsbepaler opgestelde begroting dat van een bestuurder, en zeker als penningmeester, verwacht had mogen worden dat hij zich zelfstandig een oordeel vormde over de mate waarin de stichting over toereikende financiële middelen kon beschikken om de beoogde uitgaven te kunnen doen.
Matiging?
De bestuurders en de feitelijk leidinggevende hebben een beroep gedaan op matiging van een toe te kennen schadevergoeding op grond van art. 6:109 BW. Zij worden nog in de gelegenheid gesteld om dit beroep nader te onderbouwen, maar het hof geeft alvast mee dat zij tevens antwoord moeten geven op de vraag of en voor welk bedrag hun aansprakelijkheid door verzekering is gedekt.
Vermoedelijk kan een beperkte verzekerde dekking voor de betreffende schade voor het hof relevant zijn om tot matiging van het schadebedrag over te gaan.
Conclusie
Door ondanks het ontbreken van financiering toch te besluiten om met de school van start te gaan en de daarvoor noodzakelijke financiële verplichtingen aan te gaan, heeft het bestuur naar het oordeel van het hof een onverantwoord groot risico genomen dat de stichting deze financiële verplichtingen niet zou kunnen nakomen.
Het hof oordeelt dat sprake was van onbehoorlijk bestuur waarvan de bestuurders en de feitelijk beleidsbepaler een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Zodoende zijn zij aansprakelijk voor de schade die de stichting daardoor heeft geleden.
