Devolutieve werking hoger beroep en grievenstelsel
Procestechniek in hoger beroep is ingewikkeld. De devolutieve werking houdt in dat door het instellen van hoger beroep het geschil zoals zich dat in eerste aanleg heeft ontwikkeld in volle omvang aan de appelrechter wordt voorgelegd. De appellant bepaalt in beginsel de omvang van het hoger beroep in de memorie van grieven door het aanvoeren van de gronden van het beroep, in samenhang met de eis (de negatieve zijde). Waar de appellant niet tegen grieft (lees: over klaagt), blijft buiten beschouwing. Essentieel is dus om zo goed en goed gemotiveerd mogelijk te grieven als appellant. Voor de geïntimeerde geldt dat leidend is wat in het dictum staat: ben je het er niet mee eens, dan moet incidenteel worden geappelleerd. In hoger beroep moeten (ambtshalve) alle stellingen en verweren van geïntimeerde uit eerste aanleg alsnog worden behandeld/beoordeeld als een grief daar aanleiding toe geeft (de positieve zijde). Slaagt een grief, dan betekent dat dus niet automatisch dat de bestreden uitspraak wordt vernietigd.
Beperkt belang memorie van antwoord
De positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep brengt met zich dat de memorie van antwoord doorgaans het minst belangrijke processtuk is, althans als in eerste aanleg verweer is gevoerd en in hoger beroep geen nieuwe feiten en stellingen worden aangevoerd door appellant. Geïntimeerde mag er immers van uitgaan dat in hoger beroep zijn stellingen en verweren uit eerste aanleg, voor zover relevant, ambtshalve in het oordeel van de appelrechter worden betrokken.
In de hierna te bespreken kwestie durfde de bestuurder het zelfs aan geen memorie van antwoord te nemen.
Is de bestuurder aansprakelijk? Maatstaf + appeltechniek
In de kwestie die leidde tot een arrest van de Hoge Raad van 29 mei 2020 werd een bestuurder aangesproken voor het niet betalen van een geldsom door zijn vennootschappen. In eerste aanleg werd de vordering op de vennootschappen toegewezen, maar die tegen de bestuurder afgewezen.
Hiertegen werd hoger beroep aangetekend er werd een memorie van grieven genomen. De bestuurder nam geen memorie van antwoord, hoewel in hoger beroep wel pleidooi plaatsvond. Het hof deelde het oordeel van de rechtbank over de vordering op de vennootschappen, maar hield ook de bestuurder aansprakelijk.
Het hof zet overzichtelijk de maatstaf voor deze bestuurdersaansprakelijkheid uiteen:
Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (vgl. HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 en HR 5 september 2014, NJ 2015, 22). […]
In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (HR 8 december 2006, NJ 2006, 659) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295). […]
Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling niet persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie onder meer HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286, HR 8 december 2006, NJ 2006,659 en HR 5 september 2014, NJ 2015, 22). In de kern houdt dit zogenoemde “Beklamelcriterium” de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden. […]
In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (zie HR 8 december 2006, NJ 2006, 659). In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.
Volgens het hof is sprake van frustratie van verhaal door de bestuurder omdat hij onbetwist geld zou hebben weggesluisd.
Bij de Hoge Raad klaagde de bestuurder met succes dat hij dit wel degelijk heeft betwist, namelijk in eerste aanleg en nader uitgewerkt bij pleidooi in hoger beroep.
De appellant nam in hoger beroep voor het eerst de stelling in dat de bestuurder heeft bewerkstelligd dat zijn vennoten geen verhaal boden en dat hij gelden actief heeft weggesluisd of dit heeft laten gebeuren.
Met het oog op de devolutieve werking van het hoger beroep is het logisch dat de Hoge Raad het arrest van het hof vernietigt. Het hof had immers bij de beoordeling van voornoemde nieuwe stelling de betwisting van de bestuurder uit eerste aanleg (en de uitwerking daarvan bij pleidooi in hoger beroep) moeten betrekken.
De Hoge Raad verwijst het geding naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing over het lot van de bestuurder.
Conclusie
Ook al nam de bestuurder in hoger beroep geen memorie van antwoord, zijn stellingen uit eerste aanleg hadden toch betrokken moeten worden bij de beoordeling of sprake was van bestuurdersaansprakelijkheid. Door dit niet te doen, miskent het hof de devolutieve werking van het hoger beroep, zo volgt uit een recent arrest van de Hoge Raad.
