In het vorige artikel stond ik stil bij de bepalingen die een koopovereenkomst (SPA) doorgaans bevat en ben ik kort ingegaan op de vraag hoe de in het due diligence onderzoek vastgestelde risico’s kunnen worden afgedekt in de SPA. In dit artikel bespreek ik het (juridische) sluitstuk van een aandelentransactie: signing en closing. Wat is het verschil tussen signing en closing? Welke risico’s loopt koper in de periode tussen signing en closing en hoe kunnen deze risico’s worden ondervangen?
Signing en closing
Als partijen het eens zijn geworden over de inhoud van de koopovereenkomst (inclusief de bijlagen en de overige transactiedocumentatie), kunnen zij in principe overgaan tot signing.
Met signing wordt simpelweg bedoeld dat de koopovereenkomst wordt ondertekend. Daarmee is de aandelenoverdracht echter nog niet voltooid. Aandelen (in een Nederlandse rechtspersoon) kunnen slechts geleverd worden door middel van een notariële akte. Dit noemen we ook wel de closing. Voor closing is tussenkomst van een Nederlandse notaris dan ook altijd vereist. Aangezien Dirkzwager tevens notarissen in huis heeft, kunnen wij hiervoor makkelijk schakelen.
Soms bestaat er enig tijdsbestek tussen signing (het ondertekenen van de koopovereenkomst) en closing (levering van de aandelen) indien deze niet samenvallen. Dit is bijvoorbeeld het geval indien er opschortende voorwaarden zijn opgenomen in de koopovereenkomst. Soms dient een transactie te worden goedgekeurd door de Autoriteit Consument en Markt (ACM). Ook kan worden gedacht aan bepaalde (interne) toestemmingen die verkregen dienen te worden, dan wel het verkrijgen van een financiering voor betaling van de koopprijs.
Het ondervangen van tussentijdse risico's
Doorgaans bestaan er niet veel risico’s voor koper gedurende de periode tussen signing en closing. De aandelen, en daarmee het risico, zijn immers nog niet aan koper geleverd. Dit is echter wel anders indien er met een effectieve datum (bijvoorbeeld 1 januari) wordt gewerkt, die eerder ligt dan de closing datum en waardoor de aandelen al eerder voor rekening en risico komen van koper. In een dergelijk geval is het – met name voor koper – aan te raden om in de koopovereenkomst afspraken te maken omtrent de verantwoordelijkheden van partijen in deze tussenperiode. Partijen kunnen dan afspreken dat tussen de effectieve datum en de closing datum de bedrijfsvoering van de vennootschap op de gebruikelijke wijze wordt voortgezet en dat er geen materiële wijzigingen zullen plaatsvinden (anders dan na de schriftelijke goedkeuring van koper). Hoe concreet dergelijke afspraken worden gemaakt, kan ook afhangen van de duur van de tussentijdse periode. Soms is dit slechts een paar dagen, maar dit kan ook oplopen tot een aantal maanden.
Closing handelingen
In de koopovereenkomst worden vaak de handelingen uiteengezet die op closing dienen te worden verricht. Denk bijvoorbeeld aan het passeren van een notariële akte van levering en het tekenen van de koopovereenkomst zelf (voor zover dit niet al eerder is getekend), maar ook aan het ondertekenen van de overige transactiedocumentatie waaronder bijvoorbeeld een aandeelhoudersovereenkomst, managementenovereenkomst, escrowovereenkomst, huurovereenkomst, transitional services agreement en bepaalde onderliggende aandeelhoudersbesluiten. Uiteraard verschilt dit per transactie.
Vaak wordt de koopprijs één werkdag voor de closing gestort door de koper op de notariële derdengeldenrekening. Zodra de notaris een go krijgt dat alle relevante closing handelingen zijn verricht, zal de notaris de notariële akte passeren waarmee de aandelen zullen worden geleverd aan koper. Nadat de notaris de relevante checks heeft gedaan, zal hij/zij de koopprijs (eventueel – voor zover partijen dit hebben afgesproken – minus een bedrag dat in escrow zal worden gehouden door de notaris) uitbetalen aan verkoper. De notaris zal het aandeelhoudersregister bijwerken en de wijzigingen bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel deponeren.
Post-closing verplichtingen
De closing van een aandelentransactie is het sluitstuk voor juristen. Voor de ondernemers gaat het werk dan pas echt beginnen en start het proces van integratie. Vaak wordt er een transitional services agreement aangegaan, die regelt dat verkoper gedurende een bepaalde periode nog bijvoorbeeld ICT- of managementdiensten zal verrichten ten behoeve van de vennootschap. Ook is het erg gebruikelijk dat in het kader van een transactie verkoper zich jegens koper committeert aan een non-concurrentiebeding voor een bepaalde periode na de closing, als tegenpresentatie voor de koopprijs (waarin een deel goodwill is verdisconteerd).
Tot slot, het komt geregeld voor dat een deel van de koopprijs als zekerheid wordt achtergehouden in escrow. Dit bedrag zal dan na een bepaalde periode en onder bepaalde voorwaarden automatisch komen vrij te vallen of hiervoor dient expliciet een verzoek te worden gedaan. Wij helpen cliënten graag bij het opstellen van een helder overzicht van post-closing acties.
