To follow-clausules
Verzekeraars kunnen door middel van co-assurantie zorgen voor een bredere risicospreiding, waardoor grotere risico’s verzekerd kunnen worden. Als een risico door meerdere verzekeraars gedekt wordt, is het uiteraard van belang dat tussen deze verzekeraars afspraken worden gemaakt over hun onderlinge verhouding. Vaak wordt aan de hand van een to follow-clausule geregeld dat de volgend verzekeraar de leidend verzekeraar volgt in de dekkingsbeoordeling en/of het doen van coulancebetalingen.
Op de leidend verzekeraar rust de verplichting jegens de volgend verzekeraar om redelijk te handelen en rekening te houden met de belangen van de volgend verzekeraar. In een eerdere uitspraak van rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2016:10490) is geoordeeld dat de volmacht die besloten ligt in het instemmen met de to follow-clausule in beginsel herroepen kan worden, bijvoorbeeld als de leidend verzekeraar haar rol als gevolmachtigde niet naar behoren vervult. De mogelijkheid tot herroeping wordt echter beperkt door de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW).
Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in ieder geval onaanvaardbaar als de gevolgen van de bedrijfsmatige keuzes van de volgend verzekeraars afgewenteld zouden kunnen worden op gelaedeerden. Een volgend verzekeraar weet dat zij zich door een to follow-clausule committeert aan de beslissingen van de leidend verzekeraar, terwijl gelaedeerden benadeeld worden als zij als gevolg van de herroeping naast de leidend verzekeraar ook apart de volgende verzekeraars moeten aanspreken.
Vonnis rechtbank Amsterdam
Ook in een recent vonnis van de rechtbank Amsterdam stond de reikwijdte van de volgplicht op grond van een to follow-clausule centraal. In die zaak luidde de to follow-clausule als volgt: “The other insurers shall follow the leading insurer in all respects, even when the claim is paid ex gratia.”
De volgend verzekeraar, TSM, stelde dat StarStone als leidend verzekeraar ten koste van TSM onaanvaardbaar inadequaat gereageerd heeft bij een aantal ongebruikelijk grote schades uit 2017 en dat TSM daarom niet gehouden is tot betaling van haar aandeel.
De rechtbank heeft geoordeeld dat in dit geval bijzondere aandacht moet worden besteed aan het feit dat expliciet is bepaald dat de volgende verzekeraars moeten volgen “in all respects, even when the claim is paid ex gratia.” Daaruit kan worden afgeleid dat de volgend verzekeraar niet bevoegd is claims zelfstandig te beoordelen, maar de beoordeling van de leidend verzekeraar in alle gevallen dient te volgen. Dit geldt zelfs in het geval dat er geen recht op uitkering zou bestaan.
Volgens de rechtbank hoeft de volgend verzekeraar de leidend verzekeraar slechts niet te volgen wanneer dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Deze norm werd ook al eerder in de rechtspraak toegepast in het kader van de to follow-clausule (ECLI:NL:RBAMS:2008:3371) en dient terughoudend te worden toegepast.
De rechtbank meent dat de norm ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid’ een meer terughoudende norm is dan de norm van de redelijk handelend verzekeraar. Bij de norm van de redelijk handelend verzekeraar zou namelijk geen volgplicht gelden als de leidende verzekeraar door een (grote) beoordelingsfout ten onrechte tot uitkering overgaat. Het is in het kader van de efficiency niet wenselijk als volgend verzekeraars de beslissingen van de leidend verzekeraar op juistheid kunnen beoordelen.
In het vonnis worden voorbeelden genoemd van situaties waarin een beroep op de to follow-clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou kunnen zijn. Het eerste voorbeeld is de situatie waarin verzekerde en leidend verzekeraar op frauduleuze wijze samenspannen om de overige verzekeraars een uitkering te laten doen waarvan zij weten dat die niet terecht is. Het tweede voorbeeld is de situatie dat de beslissing van de leidend verzekeraar genomen is door omkoping van een medewerker van die verzekeraar. Hieruit volgt wel dat er zeer hoge eisen gelden voor een succesvol beroep op de redelijkheid en billijkheid.
Een foutieve beslissing van de leidend verzekeraar (op grond waarvan de uitkering te hoog is vastgesteld en/of eigenlijk geen recht op uitkering bestond) is dus onvoldoende om aan te nemen dat een beroep op de(ze) to follow-clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
Conclusie
Een volgend verzekeraar zal snel aan zijn volgplicht gehouden zijn als in de verzekeringsvoorwaarden een to follow-clausule is opgenomen. Dit geldt temeer als een to follow-clausule ruim geformuleerd is, zoals in de zaak die leidde tot het recente vonnis van rechtbank Amsterdam het geval was. Slechts wanneer een volgplicht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan een uitzondering worden gemaakt. Voor een geslaagd beroep daarop gelden echter zeer hoge eisen, zodat daarvan niet snel sprake zal zijn.
