De ontwikkelingen rond het coronavirus, COVID-19, gaan razendsnel. In ons kennisportal over het coronavirus vindt u onze juridische artikelen en andere relevante content. Bekijk het kennisportal

  1. Home
  2. Kennis
  3. Artikelen
  4. D&O-verzekering: verhouding primaire en excedentverzekeraar en uitputting.

D&O-verzekering: verhouding primaire & excedentverzekeraar en uitputting

Het Gerechtshof Amsterdam heeft onlangs uitspraak gedaan in een verzekeringsrechtelijk geschil tussen de commissarissen van het failliete Imtech en CNA, de first excess layer verzekeraar op de Directors & Officers (D&O) verzekering van Imtech. Het hof oordeelt dat CNA door de commissarissen niet kan worden aangesproken voor vergoeding van door hen gemaakte verweerkosten. Dit is erin gelegen dat de primary layer, die een dekking biedt voor EUR 25 miljoen, nog niet is uitgeput, zodat dekking onder de excess layer niet aan de orde is.
Auteur artikelElline Diedering
Gepubliceerd03 april 2020
Laatst gewijzigd03 april 2020
Leestijd 

Coassurantie: horizontaal en verticaal

Coassurantie kan voorkomen in twee vormen: horizontale en verticale coassurantie. Horizontale coassurantie houdt in dat verschillende maatschappijen voor verschillende gedeeltes intekenen op één bepaalde verzekerde som. Bij gedekte schade draagt ieder van de maatschappijen bij aan het schadebedrag naar rato van ieders belang.

Bij verticale coassurantie bestaan verschillende lagen aan verzekeringen. De eerste laag wordt de primary layer genoemd. Wanneer die laag is uitgeput, wordt het attachment point van de first excess layer bereikt, wat inhoudt dat de first excess layer verzekeraar zo nodig moet uitkeren. Is onder die first excess layer ook tot het maximale bedrag uitgekeerd, dan wordt het attachment point van de second excess layer bereikt, etc. Er is aldus sprake van een ‘toren’ van verschillende verzekeraars in verschillende lagen. Iedere laag wordt gezien als een separate verzekeringsovereenkomst. Hoewel de dekkingsvoorwaarden over de verschillende lagen in beginsel gelijk zijn, heeft iedere laag doorgaans wel eigen bepalingen over hoe die laag zich tot de eventuele onder- en bovenliggende lagen verhoudt. De premie die een verzekeraar ontvangt verschilt per laag, aangezien het risico om aangesproken te worden over het algemeen lager wordt naarmate een verzekeraar in een hogere laag intekent.

Relevante feiten

Imtech heeft een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering (D&O-verzekering) met 3 excess layers afgesloten met AIG als primaire verzekeraar (EUR 25 miljoen) en CNA als first excess layer verzekeraar (EUR 15 miljoen). Die verzekering zal hierna worden aangeduid als de D&O 2013.

Door Imtech is in de aanloop naar het faillissement meermaals geschikt met verschillende (beleggings)partijen. In de onderhavige procedure is één van die schikkingen met name van belang. Op 7 oktober 2014 heeft Imtech geschikt met de VEB. Bij die schikking waren Imtech, AIG en de voormalige D&O’s – waaronder de commissarissen – partij. De schikking hield in dat door Imtech EUR 12,5 miljoen werd betaald en door AIG ook EUR 12,5 miljoen, tegen finale kwijting voor haar verplichtingen uit hoofde van de D&O 2013.

De commissarissen worden in de loop van de tijd aangesproken door verschillende Nederlandse en buitenlandse entiteiten. Zij vragen dekking voor de verweerkosten bij CNA als first excess layer verzekeraar. CNA weigert dekking, met als belangrijkste argument dat de verzekerde som van EUR 25 miljoen onder de primary nog niet uitgeput is en het attachment point van de first excess layer dus niet is bereikt, omdat AIG slechts EUR 12,5 miljoen heeft uitgekeerd in de schikking met de VEB. CNA baseert haar standpunt op artikel III van de voorwaarden van de first excess layer verzekering, dat luidt:

III limit of liability and depletion of underlying limits of liability

The limit of liability designated in item 4 of the Schedule is the Insurer’s maximum aggregate liability for all covered loss under this policy.

  1. This policy shall apply as excess in the event of the exhaustion or reduction of the limit(s) of liability of the Underlying policies as result of actual payment of losses there under.
  2. This policy shall apply as primary, for subsequent losses, in the event of the exhaustion of the limit(s) of the Underlying policies as result of actual payment of losses there under. Any retention specified in the Primary policy shall imposed under the policy as to each claim; otherwise no retention shall be imposed under this policy.
  3. Any covered losses under the Underlying policies which for any reason remain unpaid, in whole or in part, by the insurers of the Underlying policies shall be retained by the Insureds. The Insurer shall nevertheless recognize this retention by the Insured as contributing to the exhaustion or reduction of the limit of the Underlying policies and the attachment point of this policy shall not be altered as such in this respect.”

De commissarissen menen dat het attachment point reeds is bereikt. Zij wijzen daartoe op sub 1 en sub 3 van artikel III. Volgens hen is er sprake van een actual payment: door AIG en Imtech is in totaal EUR 25 miljoen betaald (zie III.1). Bovendien moet de betaling van EUR 12,5 miljoen door Imtech volgens de commissarissen onder III.3 meetellen voor het antwoord op de vraag of het attachment point van EUR 25 miljoen is bereikt, zodat ook om die reden de commissarissen een geldige aanspraak op CNA hebben.

 De rechtsvraag

De vraag ligt voor of de primary is uitgeput/het attachment point van de first excess layer is bereikt, zodat de commissarissen CNA als first excess verzekeraar kunnen aanspreken vanwege de door hen gemaakte juridische kosten.

Beoordeling rechtbank

In eerste aanleg gaf de rechtbank de commissarissen gelijk. Hoewel het vonnis niet zeer uitgebreid is, valt daarin te lezen dat onvoldoende is betwist dat Imtech haar deel van de VEB-schikking ad EUR 12,5 miljoen heeft betaald, zodat dat als actual payment in de zin van artikel III.1 kan gelden. Er was dus in totaal EUR 25 miljoen aan actual payment gedaan, zodat volgens artikel III.1 het attachtment point van de first excess layer was bereikt. De rechtbank oordeelt daarnaast dat ook aan de voorwaarden van artikel III.3 is voldaan. Doordat AIG als primaire verzekeraar heeft ingestemd met de VEB schikking van EUR 25 miljoen, is sprake van een covered loss in de zin van III.3. De rechtbank meende dat onvoldoende is betwist dat AIG aannam dat zij gehouden was tot dekking van aansprakelijkheid tot het totaal van het verzekerde bedrag, zijnde EUR 25 miljoen, in geval die zou worden aangenomen. CNA kan dus worden aangesproken.

Beoordeling hof

In hoger beroep beslist het Gerechtshof Amsterdam anders. Het gerechtshof oordeelt allereerst dat artikel III.1 zo moet worden gelezen, dat het moet gaan om betaling door de verzekeraar, niet door een ander:

“Uit de bewoordingen van artikel III.1 (en III.2) van de excess-verzekering volgt dat de onderliggende verzekering wordt uitgeput als gevolg van daadwerkelijke betalingen onder die verzekering. Deze bepaling, gelezen in de context van het D&O 2013 als geheel, kan redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan dat het moet gaan om daadwerkelijke betalingen door de onderliggende verzekeraar. De limiet van de onderliggende verzekering is pas uitgeput als de onderliggende verzekeraar daadwerkelijk een bedrag heeft betaald van niet minder dan de onderliggende limiet. Dat Imtech in het kader van een schikking zich naast AIG heeft verbonden een bedrag te betalen in verband met schade waarvoor verzekerden aansprakelijk werden gehouden, kan niet worden aangemerkt als een daadwerkelijke betaling onder de Primary. Dat AIG heeft ingestemd met een eigen betaling door Imtech maakt dat niet anders.”

Nu door de primaire verzekeraar AIG slechts EUR 12,5 miljoen aan de schikking is bijgedragen, is de primary nog niet uitgeput in de zin van artikel III.1.

Ten tweede oordeelt het gerechtshof dat ook geen sprake is van de in artikel III.3 bedoelde situatie:

 “Naar het voorshands oordeel van het hof kan dan slechts worden geconcludeerd dat op basis van de schikkingen het door AIG betaalde bedrag van € 12,5 miljoen heeft te gelden als covered loss. Op dit bedrag is de betalingsverplichting van AIG immers met een vaststellingsovereenkomst gefixeerd. Een hoger bedrag was AIG niet bereid te betalen, het meerdere dienden de verzekerden zelf te betalen en van verdere aanspraken onder de Primary hebben de verzekerden jegens AIG afstand gedaan en kwijting verleend. Daarmee kan niet worden aangenomen dat AIG voor een hoger schadebedrag dan € 12,5 miljoen daadwerkelijk dekking heeft verleend.”

Het door Imtech in de VEB-schikking betaalde bedrag van EUR 12,5 miljoen heeft dus niet te gelden als betaling die ziet op een covered loss. AIG zou immers voor dat gedeelte geen dekking hebben verleend.

Het gerechtshof oordeelt dan ook dat niet aan de voorwaarden uit artikel III.1 en III.3 van de first excess layer is voldaan. Het attachment point is dus niet bereikt en CNA kan niet door de commissarissen worden aangesproken.

Conclusie

Het gerechtshof en de rechtbank verschillen in hun interpretatie van de onderdelen 1 en 3 van artikel III van de first excess layer voorwaarden. Waar de rechtbank meent dat in dit geval een actual payment ook door verzekerde kan worden gedaan, meent het gerechtshof dat onderdeel 1 van artikel III alleen ziet op betalingen door de primaire verzekeraar. Daarnaast verschillen het gerechtshof en de rechtbank van mening over de vraag of AIG als primaire verzekeraar bereid was meer dan EUR 12,5 miljoen bij te dragen aan de VEB schikking en of er dus sprake is van een covered loss in de zin van artikel III.3.

Verzekeraars in verticale coassurantie doen er dus goed aan zo duidelijk en gespecificeerd mogelijk in hun voorwaarden op te nemen wanneer een layer is opgesoupeerd en wanneer het attachment point van een volgende layer is bereikt. Uiteraard is het ook voor makelaars en verzekerden van belang dit bij het afsluiten van de een verzekering helder te krijgen.

Beoordeel dit artikel