Exoneraties, less is more?

Exoneraties blijven een trending topic in het aansprakelijkheidsrecht. In contracten worden veelvuldig regelingen, en dan vooral beperkingen, van aansprakelijkheid opgenomen. Dat is op zich nuttig. Het risico op mogelijke aanspraken dwingt tot het leveren van kwaliteit, maar anderzijds moeten de financiële gevolgen van een fout wel draagbaar blijven. Is dat niet het geval, dan werkt het risico op aansprakelijkheid verlammend, denk aan Amerikaanse ouders die geen kinderfeestjes meer thuis durven te organiseren vanwege de risico´s.

Hoewel aan dat feestje geen contract en dus ook geen exoneratie ten grondslag ligt, is een groot financieel risico waar slechts een beperkte beloning voor de te leveren prestatie tegenover staat qua effect vergelijkbaar. Denk aan de kosten voor een funderingssonderzoek of de berekening van een fundering voor een groot gebouw. De waarde van de te leveren dienst is slechts een fractie van de bouwkosten, laat staan van het gehele economische gevolg van het instorten van een dergelijk gebouw (huurderving, kosten tijdelijke huisvesting, bedrijfsschade huurders etc.).

Zou de constructeur of het bodemonderzoeksbureau daarvoor aansprakelijk zijn, dan wordt de component verzekeringspremie een veelvoud van het eigenlijke honorarium. Dat kan, maar dat is vooralsnog niet de keuze die in Nederland is gemaakt, en het is maar zeer de vraag of we die keuze zouden moeten willen maken. Overigens zal dat in veel gevallen slechts tot het faillissement van de aansprakelijke partij leiden. Daar wordt ook de schadelijdende partij niet wijzer van. Het is daarom in het belang van alle partijen dat de mate van aansprakelijkheid vooraf wordt geregeld in een contract, en dat dan ook als hard uitgangspunt wordt toegepast als het onverhoopt mis gaat.

In de praktijk zie je bijna zonder uitzondering dat een schadelijdende partij in rechte betoogt dat de exoneratie onredelijk is, en dus doorbroken moet worden, omdat de schade zo groot is. Dat is evenwel het meest onzinnige argument dat daarvoor bestaat, want die wanverhouding tussen schade en honorarium is precies de reden van bestaan van die exoneratie! Als je het anders wilt regelen moet je dat vooraf doen, niet achteraf.

In een fraaie conclusie heeft de A-G Spier (HR 11 juli 2008, ECLI:NL:2008:BD1394) dan ook als uitgangspunt genomen dat contractueel overeengekomen exoneraties niet alleen geldend zijn maar ook nuttig, en dat Nederland zich in een internationaal onmogelijke positie zou manoeuvreren indien dat anders zou zijn.

Dat alles laat onverlet dat er ruimte moet zijn voor uitzonderingen. De wetgever heeft bijvoorbeeld bij consumenten gemeend een verdergaande bescherming (denk aan de bekende zwarte en grijze lijsten van art. 6:236 en 6:237 BW) te moeten toekennen. Daarnaast kan ook in zakelijke verhoudingen sprake zijn van omstandigheden waarin het beroep op een exoneratie onaanvaardbaar is. Het moet dan gaan om opzet of een vorm van roekeloos handelen die dicht aan opzet grenst. Het lawyers´ paradise ligt in dat schemergebied.

Op 2 december 2014 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2014:9385) een arrest gewezen dat ziet op de (on)houdbaarheid van een exoneratie van een onderaannemer in de bouw jegens zijn opdrachtgever, de hoofdaannemer. Van belang om te beseffen is dat dit dus een relatie tussen twee professionele partijen betreft, werkzaam in dezelfde, of in elk geval aanpalende, sectoren want beiden zijn actief in de bouw.

Met het hiervoor geschetste kader zal duidelijk zijn dat de onderaannemer het wel erg bont gemaakt moet hebben om tot een doorbreking te komen. De rechtbank zag dat niet, het hof wel. Inhoudelijk ging het om de fabricage en levering van een prefab houten constructie door de onderaannemer. De onderaannemer had de kapconstructie wel, maar de gootconstructie niet berekend. Na montage gingen de goten doorhangen met de nodige schade (het betrof 11 woningen) tot gevolg. Het maken van een berekening voor de gootconstructie stond niet expliciet in de opdracht, maar waar het fabriceren en leveren van de goten wel deel uit maakte van de opdracht, oordeelde het hof dat de daartoe dan noodzakelijke berekeningen dan dus ook door de onderaannemer gemaakt hadden moeten worden.

De onderaannemer had zijn tekeningen wel aan de constructeur van de hoofdaannemer gestuurd en ter toetsing voorgelegd, de constructeur had geen opmerkingen en heeft ook niet om voormelde berekeningen gevraagd. Het doen – en nalaten – van de constructeur komt in deze verhouding in beginsel voor rekening en risico van de hoofdaannemer omdat met voorlegging aan de constructeur ook de opdrachtgever/hoofdaannemer als geïnformeerd heeft te gelden. Het hof ziet daarin geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen.

Ik sluit niet uit dat in arbitrage daar anders over zou zijn geoordeeld, zoals overigens ook de rechtbank anders oordeelde dan het hof. Wat dat betreft geeft deze zaak de weerbarstigheid van de materie goed weer. Interessant is wel dat het hof expliciet overweegt dat de overeengekomen exoneratie behoudens opzet of grove onzorgvuldigheid elke aansprakelijkheid uitsluit. Dat is interessant omdat dit de vraag oproept of een minder vergaande exoneratie wel stand had gehouden. Het is het overwegen waard om in contracten een genuanceerdere regeling op te nemen, of eventueel in geval van schade ondanks de exoneratie enige vergoeding aan te bieden teneinde daarmee er geen alles of niets situatie van te maken.