Relevante feiten
De door ACM beboete wasserijen waren actief op het gebied van textielverzorging voor de gezondheidszorg. Zij hadden een samenwerking die zag op de gezamenlijke inkoop van linnengoed, onderzoek en ontwikkeling, bijstand bij calamiteiten en afspraken over rayons. Als onderdeel van die samenwerking hadden zij een franchiseonderneming opgericht (de Rentex-formule). De wasserijen waren zowel aandeelhouder als franchisenemer van deze formule. In de franchiseovereenkomsten was aan elke franchisenemer een exclusief rayon toegekend dat alle andere franchisenemers moesten respecteren. Verder gold een acquisitieverbod: buiten het toegekende rayon mochten geen klanten worden geworven. Daarbij was eerst zowel de actieve als passieve acquisitie verboden terwijl later alleen de actieve verkoop was verboden.
Hoewel voor franchiseafspraken soepelere mededingingsrechtelijke regels kunnen gelden kan dit anders zijn indien de franchisenemers ook aandeelhouder van de franchisegever zijn en de franchiseafspraken ook de verhouding tussen de franchisenemers onderling beheersen. Dat blijkt wel uit deze uitspraak van het CBB. In dit geval hadden de wasserijen als franchisenemer en tevens aandeelhouder van de franchisegever rayonafspraken gemaakt en een acquisitieverbod afgesproken. Daarmee hadden zij als concurrenten onderling de markt verdeeld. Dit is volgens ACM een marktverdelingsafspraak met een mededingingsbeperkende strekking. Daarnaast is volgens ACM sprake van één enkele voortdurende inbreuk op het kartelverbod.
Strekkingsbeding
Volgens de wasserijen was echter geen sprake van een afspraak met de strekking de mededinging te beperken. Zij voeren daartoe onder meer aan dat de bewijslast en het onderzoek van ACM niet voldoet aan rechtspraak van het Europese Hof en de rayonafspraken in de context van de franchiseformule en de (verticale) franchiseovereenkomsten beoordeeld moet worden. ACM heeft dit niet gedaan en volgens hen ook niet aangetoond dat de rayonafspraken de concurrentie merkbaar hebben beperkt.
In lijn met vaste rechtspraak, wijst het CBB erop dat eerst dient te worden onderzocht of een afspraak een mededingingsbeperkende strekking heeft alvorens de mededingingsbeperkende gevolgen van die afspraak te onderzoeken. Als er sprake is van een strekkingsbeding dan hoeven de gevolgen niet te worden onderzocht. Bij de beoordeling van de strekking dient ACM te letten op de bewoordingen en de doelstellingen van de afspraak, alsook op de economische en juridische context. Volgens vaste rechtspraak zijn rayonafspraken zeer zware inbreuken op het kartelverbod en hebben zij de strekking de mededinging te beperken. Het CBB wijst erop dat ACM bij rayonafspraken de analyse naar de economische en juridische context mag beperken tot het strikt noodzakelijke. Indien sprake is van een mededingingsbeperkende strekking mag ACM een onderzoek naar de gevolgen en de merkbaarheid van de gedragingen achterwege laten. Volgens de wasserijen moesten de afspraken worden beoordeeld in het kader van de verticale verhouding tussen franchisegever en franchisenemer. Het CBB gaat daarin niet mee. Volgens het CBB hebben de rayonafspraken in overwegende mate een horizontaal karakter. Aanknopingspunten voor het horizontale karakter zijn dat de franchisenemers allen (en als enige) aandeelhouder waren van de franchisegever. Als aandeelhouders waren de franchisenemers nauw betrokken bij de besluitvorming over het franchisebeleid waaronder ook de rayonafspraken en het acquisitieverbod. Bovendien hadden de besluiten van de aandeelhoudersvergaderingen ook gelding in de onderlinge verhouding van de franchisenemers en spraken de franchisenemers elkaar ook aan op niet-naleving van de rayonafspraken en het acquisitieverbod. ACM heeft volgens het CBB genoegzaam aangetoond dat sprake was van een afspraak tussen concurrenten die de strekking had de onderlinge concurrentie te bepreken.
Eén enkele voortdurende inbreuk
Ook heeft ACM volgens het CBB terecht geoordeeld dat sprake was van één enkele voortdurende inbreuk op het kartelverbod. Wanneer verschillende handelingen wegens hun gemeenschappelijke doel deel uitmaken van een “totaalplan”, dan mag ACM de aansprakelijkheid voor die handelingen toerekenen naargelang de deelname van die onderneming aan de gehele overtreding. De aansprakelijkheid kan zich ook uitstrekken over gedragingen waaraan de onderneming zelf niet heeft bijgedragen, maar wel heeft willen bijdragen in het kader van het gemeenschappelijke doel. Hiervoor is vereist dat de onderneming:
- kennis had van de overige inbreukmakende gedragingen van de andere deelnemers welke ook plaatsvonden met het oog op het totaalplan, of
- de gevolgen van de gedragingen redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico daarvan te aanvaarden.
Het gemeenschappelijk doel dient te worden vastgesteld door het ongunstige effect op de mededinging te bewijzen. Een algemene verwijzing naar de verstoring van de mededinging volstaat niet. ACM heeft bovendien ook een onderzoeksplicht of er indicaties zijn dat de ondernemingen met hun gedragingen niet hebben willen bijdragen aan het gemeenschappelijke doel.
Volgens het CBB heeft ACM geen onjuiste toepassing gegeven aan het hierboven (kort) beschreven beoordelingskader. ACM heeft het gemeenschappelijke doel voldoende concreet omschreven. Volgens ACM was het gemeenschappelijke doel van de afspraak het bepreken van de concurrentiedruk tussen de wasserijen (als franchisenemers) zodat rust op de markt kon ontstaan die niet past bij normale concurrentieverhoudingen. Dat de marktverdelingsafspraken in 2002 werden afgezwakt door het verbod op passieve acquisitie los te laten maakt dat niet anders. Naar het oordeel van het CBB beoogden partijen met de rayonverdeling en het verbod van actieve acquisitie nog altijd de onderlinge concurrentie te beperken.
Afsluitend
Afspraken in het kader van een franchiseformule moeten altijd getoetst worden aan het kartelverbod. Om een beroep te kunnen doen op de Groepsvrijstelling verticale overeenkomst dient er sprake te zijn van een verticale verhouding waarbij ook de praktijk moet wijzen op dit verticale karakter. Dat zal niet eenvoudig zijn als de franchisenemers tevens aandeelhouders van de franchisegever zijn. Rayonafspraken zijn dan slecht te rechtvaardigen en zullen snel worden aangemerkt als een hardcore marktverdelingsafspraak met de strekking de concurrentie tussen de franchisenemers onderling te bepreken. Schakel daarom bij het opzetten van een franchiseformule en het opstellen van franchiseovereenkomsten ook altijd een mededingingsspecialist in zodat hij of zij de afspraken kan beoordelen.
