Het (ouderlijk) gezag van ongehuwde ouders

Artikel 198 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat wanneer ongehuwde en niet als partner geregistreerde ‘levensgezellen’ een kind krijgen, de vrouw van rechtswege (automatisch) ouder is. Indien de andere levensgezel ook ouder wilt worden, moet die andere levensgezel het kind erkennen of adopteren, dan wel van die andere levensgezel het ouderschap gerechtelijk worden vastgesteld. In de praktijk wordt doorgaans gekozen voor de meest eenvoudige van de drie opties, te weten: erkenning. Erkenning kan plaatsvinden bij een akte van erkenning, opgemaakt door de ambtenaar van de burgerlijke stand, of bij een notariële akte.

Bij veel ongehuwde partners leeft de gedachte dat zodra de andere partner (door de erkenning) juridisch ouder is geworden, deze ook het gezag over het kind heeft. Echter, om het gezag over het kind te krijgen is een afzonderlijke handeling nodig. Op verzoek van beide ouders dient in het gezagsregister te worden aangetekend dat zij het gezag over hun minderjarige kind gezamenlijk uitoefenen. Is deze aantekening er niet, dan geldt de hoofdregel dat alleen de moeder het gezag over het kind uitoefent.

Indien alleen de moeder het ouderlijk gezag uitoefent, kunnen zich problemen gaan voordoen ingeval van overlijden van de moeder, ingeval van (feitelijke) scheiding en ingeval van vertrek/verhuizing naar het buitenland. Het overlijden van de moeder met eenhoofdig gezag brengt (een tijdelijk en/of ongewenst) ontbreken van gezag met zich mee. Een eventuele door de moeder gemaakte voogdijregeling zet de andere ouder wellicht buiten spel. Ingeval sprake is van een scheiding van ongehuwde ouders/partners kan de scheiding extra gecompliceerd worden als deze (onnodig) wordt bezwaard met procudures over het ouderlijk gezag.

Wetsvoorstel 34605: koppeling erkenning en gezamenlijk gezag voor ongehuwde en niet-geregistreerde partners
In november 2016 is een wetsvoorstel ingediend met onder meer als doel om het bestaande onderscheid met betrekking tot de uitoefening van gezag tussen (kinderen geboren uit) gehuwde ouders en ongehuwde ouders weg te nemen. Het wetsvoorstel voorziet in een systeem dat als hoofdregel inhoudt dat als het ouderschap van de ‘andere’ ongehuwde partner door erkenning tot stand komt, die ongehuwden van rechtswege (automatisch) gezamenlijk het gezag uitoefenen.

De kern van de voorgestelde regeling staat vermeld in het nieuw voorgestelde artikel 253b van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en is als volgt:
“Een persoon die op grond van artikel 203, eerste lid, onder a, een minderjarig kind erkent, oefent van rechtswege gezamenlijk met de moeder het gezag uit over dit kind vanaf het tijdstip van die erkenning, tenzij […]:
a.    één of beide ouders onbevoegd is tot het gezag;
b.    het gezag van één van beide ouders is beëindigd en de andere ouder het gezag uitoefent;
c.    een voogd met het gezag over het kind is belast;
d.    de voorziening in het gezag over het kind is komen te ontbreken;
e.    de ouder die het gezag heeft, dit gezamenlijk met een ander dan een ouder uitoefent;
f.     de moeder en de erkenner gezamenlijk door overlegging van een daartoe strekkende notariële akte of ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand verklaren dat het gezag alleen door de moeder wordt uitgeoefend […].”

Omdat de erkenning meestal geschiedt bij een door de ambtenaar van de burgerlijke stand opgemaakte akte, krijgt deze de taak om vast te stellen of een van de onder a. tot en met f. genoemde feiten zich voordoet. Doet zich een van de onder a. tot en met f. genoemde feiten zich voor, dan ontstaat er dus geen automatisch gezamenlijk ouderlijk gezag.

Uiteraard is ook voorzien in de mogelijkheid dat beide ouders niet gezamenlijk het gezag willen uitoefenen. Tenslotte kan de rechtbank op gezamenlijk verzoek, of op verzoek van één van hen, het gezamenlijk gezag beëindigen (artikel 1:253n lid 1 BW nieuw).

Erkenning werkt vanaf het tijdstip waarop zij is gedaan. Dit geldt ook voor de erkenning die geschiedt bij notariële akte. In theorie zou het automatisch ontstaan van gezamenlijk gezag vanaf de notariële erkenning onwenselijke gevolgen kunnen hebben. Immers, er staat dan nog niet vast of een van de belemmeringsgronden zoals genoemd onder a. tot en met f. zich voordoet. Daarom bepaalt artikel 1:253b lid 3 BW (nieuw) dat het gezamenlijk gezag niet ontstaat bij de notariële akte van erkenning, maar (pas) vanaf het tijdstip dat de ambtenaar van de burgerlijke stand heeft vastgesteld dat geen van die gronden van toepassing is.

Op grond van het wetsvoorstel kan de moeder die van rechtswege alleen het ouderlijk gezag uitoefent, om uitreismoeilijkheden en luchthaven-discussies te voorkomen, de rechtbank verzoeken om hiervan een aantekening in het gezagsregister te plaatsen.

De voorgestelde regeling is niet alles omvattend. Ingeval het juridische ouderschap van de andere ongehuwde partner tot stand komt door gerechtelijke vaststelling van het vaderschap of door eenouderadoptie, ontstaat het ouderlijk gezag niet van rechtswege (automatisch). In die gevallen dient nog steeds te worden terug gevallen op de huidige regeling: aantekening op beider verzoek in het gezagsregister.