Bovenstaande situatie deed zich voor in een arrest van de Hoge Raad van 22 februari 2019. De aansprakelijkheid van de makelaar was hier geen onderwerp van het debat. Zowel de rechtbank als het gerechtshof kwam tot het oordeel dat de makelaar onrechtmatig tegenover kopers had gehandeld. Dit punt is in cassatie niet behandeld. De makelaar was aansprakelijk voor de schade die kopers als gevolg van dit onrechtmatig handelen hadden geleden (zie omtrent de aansprakelijkheid van de makelaar ingevolge het niet naleven van NVM-meetinstructies mijn vorige artikel en het artikel van mijn kantoorgenoot mr. Teun van der Weijden).
Hoge Raad
Maar hoe dient de omvang van de schade te worden bepaald? De Hoge Raad overweegt dat ‘de omvang van de schade die kopers hebben geleden, dient te worden bepaald door vergelijking van de situatie waarin zij verkeren, met de situatie waarin zij zouden hebben verkeerd wanneer de onrechtmatige gedragingen van de makelaar achterwege zou zijn gebleven’. Oftewel: de situatie waarin de makelaar in de verkoopinformatie een woonoppervlakte van 124 m2 zou hebben vermeld. De schade van kopers bestaat er in dit geval uit dat zij ofwel te veel voor de woning hebben betaald ofwel een woning hebben gekocht die zij bij een juiste voorlichting niet zouden hebben gekocht. In de rechtspraktijk wordt geworsteld met de vraag hoe en op welke wijze de schade in dergelijke gevallen dient te worden begroot. Het hangt immers van hypothetische situaties en gedragingen af. Gezien het feit dat kopers hierdoor met grote bewijsproblemen worden opgezadeld komt het voor dat schadevorderingen van kopers in vergelijkbare situaties worden afgewezen (zie hieromtrent het artikel van mijn collega mr. Teun van der Weijden).
De kopers stellen zich op het standpunt dat zij de woning bij een juiste voorstelling van zaken niet zouden hebben gekocht. Zij stellen dat zij voorafgaand aan de koop van de desbetreffende woning drie andere bezichtigingen hadden ingepland. Alle drie de bezichtigingen waren van woningen met een woonoppervlakte van ten minste 150m2. Op grond van deze feiten acht de rechtbank het voldoende aannemelijk en daarmee vaststaand dat kopers een woning zochten met een woonoppervlakte van minimaal 150m2. Deze vaststelling wordt door het gerechtshof overgenomen en is in cassatie niet bestreden. De Hoge Raad overweegt dat na verwijzing de rechter de omvang van de schade zal moeten bepalen op basis van de hypothetische situatie dat kopers de woning niet hadden gekocht bij vermelding van het juiste aantal vierkante meters.
Commentaar
Bovenstaande vaststelling lijkt een handvat te bieden voor kopers hoe zij kunnen bewijzen dat zij in de hypothetische situatie (zonder de onrechtmatige gedraging van de makelaar) anders zouden hebben gehandeld. Dit is één stap om tot een daadwerkelijke schadebegroting te komen. Met die stap zijn de bewijsperikelen bij de schadebegroting evenwel nog niet opgelost. Dit probleem wordt onderschreven in de conclusie van de Advocaat-Generaal. In dit advies aan de Hoge Raad formuleert de Advocaat-Generaal een route die door rechters bewandeld zou kunnen worden om in dergelijke zaken tot een schadebegroting te komen. Hiermee wordt beoogd tegemoet te komen aan de belangen van de kopers zodat de aansprakelijkheid van de makelaar als gevolg van bewijsperikelen niet zinloos is.
De zaak is voor verdere behandeling en beslissing terugverwezen naar het gerechtshof. Het is afwachten hoe het gerechtshof met het begroten van de schade zal omgaan. Wij houden u op de hoogte!
