De directe actie van art. 7:954 BW
Normaal gesproken is een verzekering slechts iets dat geldt tussen de verzekeraar en de verzekeringnemer/verzekerde (de contractspartijen). Een derde partij kan daaraan geen rechten ontlenen. Er bestaan echter uitzonderingen op deze regel. Zo kan op een WAM-verzekering rechtstreeks een beroep worden gedaan door een derde-benadeelde, op grond van een eigen recht (art. 6 WAM).
Een andere uitzondering is art. 7:954 BW (de directe actie). Dat wetsartikel bepaalt dat een derde-benadeelde die een aanspraak heeft op een verzekerde tot schadevergoeding wegens dood of letsel, deze schadevergoeding rechtstreeks van de aansprakelijkheidsverzekeraar van de verzekerde kan vorderen. De derde-benadeelde doet dan een beroep op de aansprakelijkheidsverzekering tussen de verzekeraar en de verzekerde. Anders dan het eigen recht van art. 6 WAM, laat de directe actie de uitkeringsvraag onverkort onverlet. Als er geen dekking bestaat, bijvoorbeeld vanwege een uitsluiting of vanwege premieverzuim door de verzekeringnemer, hoeft de verzekeraar ook niet aan de derde-benadeelde niet uit te keren. De ratio van art. 7:954 BW is enerzijds bescherming van derde-benadeelden (door een verzekeringsuitkering voor hen veilig te stellen, met name bij insolventie van de verzekerde), waarbij de verzekeraar anderzijds niet in een nadeliger positie komt (door handhaving van eventuele verweren jegens de verzekerde).
De meldingsvoorwaarde bij de directe actie
De directe actie zet de verzekerde echter niet buiten spel. Voorwaarde is immers dat de verzekerde eerst zelf de schade heeft gemeld bij zijn verzekeraar (lid 1 van art. 7:954 BW). De verzekerde heeft op zichzelf ook de verplichting om een schade zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk te melden bij zijn verzekeraar (art. 7:941 lid 1 BW). Als de verzekerde die verplichting schendt én de verzekeraar daardoor in zijn belangen is benadeeld, kan dit ertoe leiden dat de verzekeraar geen uitkering (meer) hoeft te doen. Verder moet bij een eventuele procedure tegen de verzekeraar de verzekerde ook worden opgeroepen (lid 6 van art. 7:954 BW).
De ratio van de meldingsvoorwaarde uit lid 1 van art. 7:954 BW is om de verzekerde de keuzevrijheid te blijven geven wel of geen beroep te doen op de verzekering. Denkbaar is dat de verzekerde buiten zijn aansprakelijkheidsverzekering om de aanspraak wil afhandelen, om bijvoorbeeld verlies van no claim-kortingen te voorkomen. De meldingsvoorwaarde voorkomt dat de benadeelde dit kan doorkruisen.
Lid 2 van art. 7:954 BW geeft een uitzondering op deze meldingsvoorwaarde:
“De benadeelde kan zonder melding deze betaling verlangen indien de verzekerde een rechtspersoon was die heeft opgehouden te bestaan en de verplichting tot vergoeding van de schade van de benadeelde niet op een ander is overgegaan.”
Als een verzekerde niet meer bestaat, is zo’n melding feitelijk niet meer mogelijk. In dat geval geldt de meldingsvoorwaarde niet. De verzekerde zou de schade dan zelf ook niet meer kunnen (willen) afwikkelen, op welke mogelijkheid de meldingsvoorwaarde gericht was. Verder geldt in zo’n situatie ook niet (meer) de verplichting om de verzekerde op te roepen in een procedure (lid 6).
De vraag is hoe dit zit bij schades die zijn ontstaan (bekend geworden) vóórdat de verzekerde ophield te bestaan, maar die niet door hem bij zijn verzekeraar zijn gemeld voordat hij ophield te bestaan. In dat geval had de verzekerde de schade wel degelijk kunnen melden bij zijn verzekeraar, en is dit pas later niet (meer) mogelijk geworden. Geldt de uitzondering van lid 2 dan ook?
Het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2019: de casus
Over deze vraag gaat dit arrest van de Hoge Raad. Kort gezegd ging het om een bouwvakker die op 20 juli 2009 bij een arbeidsongeval ernstig letsel had opgelopen. De bouwvakker hield daarvoor zijn werkgevers aansprakelijk. Eén van die werkgevers was Unimonta. Unimonta werd door de bouwvakker op 5 november 2010 aansprakelijk gesteld. Unimonta was echter inmiddels op 12 mei 2010 failliet verklaard. De bouwvakker wendde zich daarna rechtstreeks tot Achmea, de aansprakelijkheidsverzekeraar van Unimonta, met een beroep op de directe actie. Achmea bestreed dat beroep omdat Unimonta de schade nimmer bij haar had gemeld, zodat niet was voldaan aan de meldingsvoorwaarde uit lid 1 van art. 7:954 BW. Lid 2 BW achtte Achmea hier niet van toepassing omdat sprake was van een schade vóór het bestaanseinde van de verzekerde. Achmea wees hierbij in het bijzonder op de parlementaire geschiedenis van lid 2, waar de wetgever alleen had gesproken over schades die pas ná het bestaanseinde van de verzekerde waren ingetreden (‘long tail-schade’). Daarnaast bestreed Achmea dat er überhaupt dekking was onder deze verzekering, waarbij Achmea onder meer aanvoerde dat sprake was van een claims made-verzekering en de claim niet vóór het einde van de verzekering was gemeld. De verzekering was automatisch geëindigd als gevolg van het faillissement.
In hoger beroep stelde het Hof Arnhem-Leeuwarden voorop dat de dekkingsverweren van Achmea faalden. In het bijzonder oordeelde het hof dat Achmea niet had onderbouwd dat sprake was van een claims made-verzekering. Achmea was dat niet gelukt omdat het niet beschikte over een kopie van de polis. Het hof honoreerde wel het verweer van Achmea dat de bouwvakker geen directe actie toekwam. Volgens het hof was art. 7:954 lid 2 BW hier niet van toepassing omdat deze uitzondering volgens het hof alleen zag op schades van ná het bestaanseinde (long tail-schade). Volgens het hof was er dus op zich wel verzekeringsdekking, maar kon de bouwvakker daaraan niet zelf (rechtstreeks) rechten ontlenen.
Het oordeel van de Hoge Raad
Tegen deze afwijzing van de directe actie ging de bouwvakker in cassatie, en met succes. De Hoge Raad oordeelde dat lid 2 van art. 7:954 BW niet alleen geldt voor schades die intreden ná het bestaanseinde van de verzekerde (long tail-schade), maar ook voor schades die daarvóór al waren ingetreden. Dat in de wetsgeschiedenis alleen de eerste situatie is genoemd, maakt niet dat lid 2 daarom daartoe beperkt is.
De Hoge Raad draagt voor zijn oordeel vier argumenten aan (r.o. 3.3.5): 1) de tekst van lid 2 geeft geen aanleiding voor een beperkte uitleg tot long tail-schades; 2) een dergelijke beperkte uitleg past niet bij de ratio van de directe actie om benadeelden te beschermen tegen insolventie van verzekerden; 3) de veronderstelling van de wetgever dat de meldingsvoorwaarde het beroep op de directe actie in de praktijk niet in de weg zou staan, bleek niet altijd op te gaan en 4) het belang van keuzevrijheid voor de verzekerde legt geen gewicht meer in de schaal als die niet meer bestaat.
De Hoge Raad benadrukte wel dat een verzekeraar tegenover de benadeelde alle verweren kan inroepen die hij tegen de verzekerde had kunnen inroepen (r.o. 3.3.7). De Hoge Raad wijst daarbij uitdrukkelijk op het verweer dat de verzekerde de belangen van de verzekeraar heeft benadeeld door de schade niet tijdig te melden in de zin van art. 7:941 lid 1 BW.
Mijns inziens mag het belang van deze laatste opmerking niet onderschat worden. Met alleen de mogelijkheid van een directe actie is een derde-benadeelde er immers niet; de tweede stap is immers nog of er ook daadwerkelijk een uitkeringsplicht (dekking, etc.) bestaat voor de verzekeraar. Nu was in deze zaak in hoger beroep vast komen te staan dat Achmea op zichzelf dekking moest verlenen voor deze schade. Dat lag anders in een uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland, over een verder vergelijkbare zaak die twee dagen voor dit arrest verscheen (ECLI:NL:RBMNE:2019:282). Daar nam de rechter immers wél aan dat sprake was van een claims made-verzekering en dat daarom, nu de failliete verzekerde ook geen melding had gedaan, de verzekeraar niet tot dekking was gehouden. De verzekerde zou daarom zelf geen vordering hebben gehad op de verzekeraar, en daarom de derde-benadeelde ook.
