Hoofdaannemer aansprakelijk voor fouten onderaannemer…
Art. 7:751 BW bepaalt dat een aannemer bevoegd is (een deel van) het werk te laten uitvoeren door anderen, maar dat hij in dat geval onverminderd aansprakelijk blijft voor de deugdelijke nakoming van de aannemingsovereenkomst. Een hoofdaannemer is in de verhouding tot zijn opdrachtgever dus aansprakelijk voor fouten van onderaannemers.
Deze bepaling kan gezien worden als een uitwerking van art. 6:76 BW, waarin in meer algemene zin is bepaald dat een schuldenaar die bij de uitvoering van een op hem rustende verbintenis gebruikmaakt van de hulp van andere personen, voor de gedragingen van die hulppersonen op gelijke wijze aansprakelijk is als voor zijn eigen gedragingen.
…tenzij bijzondere omstandigheden
Geen van beide bepalingen kent een ‘escape’, waarmee aan aansprakelijkheid voor hulppersonen kan worden ontkomen. Wel is er art. 6:248 lid 2 BW, waarin is bepaald dat een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het woord “onaanvaardbaar” geeft echter aan dat een regel alleen onder zeer bijzondere omstandigheden buiten toepassing blijft.
Het oordeel in de Gelderse zaak
Dergelijke omstandigheden deden zich volgens de rechtbank Gelderland voor in een zaak die leidde tot een vonnis van 15 oktober 2014, dat onlangs werd gepubliceerd op rechtspraak.nl. De rechtbank oordeelde – met verwijzing naar art. 6:248 lid 2 BW – dat de hoofdaannemer in die concrete zaak niet aansprakelijk was voor fouten van een door hem gecontracteerde onderaannemer.
Aan dat oordeel legde de rechtbank de volgende omstandigheden ten grondslag:
- de opdrachtgever had de onderaannemer voorgeschreven aan de hoofdaannemer;
- de opdrachtgever had zelf met de onderaannemer onderhandeld over onder andere de details van de werkzaamheden, de te gebruiken materialen, de aanneemsom en de begin- en opleverdatum;
- de hoofdaannemer was bij die onderhandelingen in het geheel niet betrokken; en
- de opdrachtgever liet zich in zijn keuze voor en onderhandelingen met de onderaannemer bijstaan door een architect.
Volgens de rechtbank had de opdrachtgever de hoofdaannemer dus een volledig uitonderhandelde overeenkomst voorgehouden; de hoofdaannemer hoefde slechts bij het kruisje te tekenen. Onder die omstandigheden achtte de rechtbank het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de hoofdaannemer aansprakelijk zou zijn voor fouten van de onderaannemer.
Een kritische kanttekening
Bij eerste lezing lijkt er op dit billijkheidsoordeel van de rechtbank weinig af te dingen. Als de opdrachtgever kiest voor een constructie, waarbij de rol van de hoofdaannemer wel erg veel weg heeft van die van een stroman, is het redelijk dat niet de hoofdaannemer maar de opdrachtgever de uiteindelijke verantwoordelijkheid draagt voor het functioneren van de onderaannemer.
In die redenering blijft echter een belangrijk aspect onderbelicht. De aanneemsom die de onderaannemer aan de hoofdaannemer in rekening brengt, wordt door de hoofdaannemer doorbelast aan de opdrachtgever. Dit betekent dat de hoofdaannemer de vaste opslag voor winst en risico – in de regel 2 à 3 procent van de totale aanneemsom – niet enkel berekent over de prijs van zijn eigen werkzaamheden, maar ook over de prijs van de werkzaamheden die de onderaannemer uitvoert. De hoofdaannemer heeft er zodoende dus een direct financieel belang bij om als tussenschakel te fungeren.
Dit aspect kwam in de Gelderse zaak wel ter sprake, maar werd door de hoofdaannemer succesvol gepareerd met de stelling dat een opslag voor risico “niet betekent dat het risico van voorgeschreven onderaannemers en materiaal wordt overgenomen”, maar dat dit slechts bedoeld is “om toekomstige tegenvallers in de bedrijfsvoering of onvoorziene omstandigheden tijdens het werk op te vangen”.
Men kan zich echter afvragen of wel relevant is waar de opslag voor bedoeld is. Feit is dat, indien een hoofdaannemer niet aansprakelijk is voor fouten van zijn onderaannemer, hij het opslagpercentage wel berekent over de aanneemsom van de onderaannemer, maar hij ten aanzien van dat extra deel geen risico loopt. Mocht er bij de onderaannemer iets misgaan, dan kan de hoofdaannemer daar – bij een succesvol beroep op art. 6:248 lid 2 BW – immers niet voor worden aangesproken. Waarom zou de hoofdaannemer dan wel een opslag voor winst en risico mogen rekenen?
Verdedigbaar is dan ook dat, wanneer de hoofdaannemer als een soort stroman een volledig uitonderhandeld contract met een onderaannemer tekent, slechts één van de volgende twee situaties zich kan voordoen:
- ofwel de hoofdaannemer belast de aanneemsom van de onderaannemer een-op-een door aan de opdrachtgever – dus zonder een opslag voor winst en risico – en draagt in dat geval geen verantwoordelijk voor het doen en laten van de onderaannemer;
- ofwel de hoofdaannemer berekent over de aanneemsom van de onderaannemer een percentage voor winst en risico, maar is dan ook volledig aansprakelijk voor eventuele fouten van de onderaannemer.
De rechtbank Gelderland heeft echter niet gekozen voor of-of, maar voor en-en. Daarmee komt de hoofdaannemer mijns inziens goed weg.
Auteur: mr. P.E. (Pieter) Bloemendal
