Huidige wetgeving
De commanditaire vennootschap (hierna: CV) en het Fonds voor Gemene Rekening (hierna: FGR) worden in de praktijk regelmatig ingezet voor de structurering van onder andere (vastgoed)beleggingen, vermogensbeheer en privacybescherming.
Op basis van de huidige fiscale wetgeving zijn de zogeheten besloten CV en het besloten FGR voor de heffing van inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting transparant. Dit betekent dat deze entiteiten niet-zelfstandig belastingplichtig zijn. De vermogensbestanddelen en resultaten van deze entiteiten worden toegerekend aan de achterliggende vennoten en participanten.
De CV en het FGR met een open karakter, oftewel de open CV en het open FGR zijn echter zelfstandig belastingplichtig voor de heffing van vennootschapsbelasting.
Met een open CV wordt bedoeld dat, buiten het geval van vererving of legaat, toetreding of vervanging van commanditaire vennoten kan plaats hebben zonder toestemming van alle vennoten. Dit is het zogenoemde toestemmingsvereiste, dat voor de kwalificatie van het FGR (open of besloten) ook een bepalende rol speelt.
Als toestemming is vereist van alle vennoten dan wel alle participanten, kwalificeert de CV of het FGR als fiscaal transparant. In de praktijk wordt dit ook wel de besloten CV en het besloten FGR genoemd. Daarnaast kan bij het FGR ook sprake zijn van transparantie, indien sprake is van een zogeheten ‘inkoopvariant’. In dat geval kan een participant de participatie enkel via inkoop terug overdragen aan het fonds, zonder dat daarbij toestemming van de medeparticipanten is vereist.
Aanleiding consultatie
Het ministerie van Financiën beoogt het Nederlandse kwalificatiebeleid van (buitenlandse rechtsvormen) te heroverwegen vanwege de fiscale kwalificatieverschillen van een CV of FGR in voornamelijk internationale structuren. Hierdoor kan een CV of FGR in het ene land fiscaal transparant zijn en in het andere land zelfstandig belastingplichtig, met als gevolg dat mismatches in de belastingheffing ontstaan.
Alhoewel het niet direct uit de inleiding van het consultatiedocument lijkt te volgen, zou het ministerie ook het box-hoppen in de inkomstenbelasting en het anonimiseren van vermogen (privacy-structuur) door middel van een open CV dan wel open FGR tegen willen gaan.
Naar aanleiding van bovenstaande is het consultatiedocument fiscaal kwalificatiebeleid rechtsvormen aangeboden.
Fiscale aspecten consultatiedocument (in hoofdlijnen)
Het consultatiedocument kent op basis van haar huidige vorm in hoofdlijnen de volgende voorgestelde aanpassingen.
- Het toestemmingsvereiste voor zowel de CV als het FGR komt te vervallen, waardoor
- de CV altijd transparant zal zijn voor de heffing van inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting. De vennootschapsbelastingplicht voor de open CV zal per 1 januari 2022 komen te vervallen. Hierbij wordt voorzien in een aantal faciliteiten om de fiscale gevolgen te verzachten.
- het open en besloten FGR blijven bestaan, waardoor het FGR niet-transparant of wel-transparant kan zijn voor de heffing van inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting.
- Het FGR als een zelfstandig belastingplichtige rechtsvorm wordt daarbij wel opnieuw in de wet gedefinieerd. De voorgestelde definitie voor het open FGR houdt in dat een FGR voor de vennootschapsbelasting als zelfstandig belastingplichtig wordt aangemerkt indien sprake is van een FGR dat tegen uitreiking van bewijzen van deelgerechtigdheid vermogen bijeenbrengt om dit collectief te beleggen en waarbij ofwel de bewijzen van deelgerechtigdheid worden verhandeld op een gereglementeerde markt als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht of een daarmee vergelijkbaar handelsplatform ofwel het FGR de verplichting heeft tot inkoop van eigen deelnemingsrechten (inkoopvariant).
- Voor buitenlandse rechtsvormen die een structuur hebben die niet met de Nederlandse rechtsvorm vergelijkbaar is (hybrid mismatch) worden twee aanvullende methoden ingevoerd waarmee de fiscale kwalificatie voor de belastingheffing in Nederland kan worden bepaald.
Met het vervallen van de zelfstandige vennootschapsbelastingplicht voor de open CV worden alle bestaande open CV’s met ingang van 1 januari 2022 als fiscaal transparant aangemerkt. Vanaf dat moment worden alle - ook de commanditaire - vennoten rechtstreeks voor hun aandeel in de resultaten van de CV in de heffing van inkomsten- of vennootschapsbelasting betrokken.
Hierbij is het uitgangspunt van het ministerie van Financiën dat het door middel van het bieden van fiscale faciliteiten onder bepaalde voorwaarden mogelijk wordt om belastingheffing als direct gevolg van het wettelijk vervallen van de vennootschapsbelastingplicht van de open CV zoveel mogelijk te voorkomen.
In dit kader wordt een viertal faciliteiten voorgesteld:
- doorschuiffaciliteit: de commanditaire vennoten die onderworpen zijn aan een belasting naar de winst voor lichamen, zoals BV’s, kunnen afrekening bij de open CV voorkomen door de fiscale claims op alle in de onderneming van de open CV aanwezige stille reserves, fiscale reserves en goodwill over te nemen.
- aandelenfusie: commanditaire vennoten-natuurlijke personenkunnen de fiscale claims op hun belang in de CV doorschuiven, bijvoorbeeld door inbreng van hun CV-belang in een BV tegen uitreiking van aandelen.
- gespreide betaling in tien jaar (renteloos) van de belastingschuld die is ontstaan door de fiscale afrekening als gevolg van het vervallen van de belastingplicht.
- doorschuiffaciliteit bij terbeschikkingstellingsituaties: commanditaire vennoten kunnen de fiscale claims op het aan de open CV ter beschikking gestelde vermogensbestanddeel (bijvoorbeeld een gebouw) doorschuiven, indien het vermogensbestanddeel feitelijk ongewijzigd wordt gebruikt in de onderneming waaruit de commanditaire vennoot winst uit onderneming gaat genieten.
In het consultatiedocument zijn de gevolgen voor de btw en overdrachtsbelasting (vooralsnog) niet besproken.
Aandachtspunten voor de praktijk
De beoogde aanpassing van het fiscale regime voor de CV en het FGR heeft uiteraard consequenties in verschillende situaties, zoals bijvoorbeeld
- Internationaal: vanwege de afschaffing van het toestemmingsvereiste zal de fiscale positie van de CV en het FGR en vergelijkbare buitenlandse entiteiten nader beoordeeld dienen te worden. Daarbij kan gedacht worden aan toepassing van de deelnemingsvrijstelling, impact op de renteaftrek, verliescompensatie, buitenlandse belastingplicht e.d.
- Privacy: vanwege de afschaffing van het toestemmingsvereiste zou het effect van verschillende privacy structuren door middel van een open CV dan wel open FGR in haar huidige hoedanigheid komen te vervallen. Zonder nadere actie zal fiscaal moeten worden afgerekend in box 2. In het wetsvoorstel zijn enkele faciliteiten opgenomen een dergelijke afrekening te voorkomen en uit te stellen. Let wel, door middel van bijvoorbeeld de inbreng van het CV-belang in de BV zou het vermogen opnieuw zichtbaar worden. In dit kader zal nader bekeken moeten worden in hoeverre de zichtbaarheid van het vermogen door middel van andere manieren beperkt zou kunnen worden.
- Vastgoed en overige samenwerkingsverbanden: vanwege de afschaffing van het, in de praktijk als zeer knellend ervaren toestemmingsvereiste voor de gewenste transparantie, zou bij de opzet van een CV geen rekening meer hoeven gehouden te worden met het toestemmingsvereiste. Dat zou tot meer flexibiliteit kunnen leiden bij de opzet van vastgoedstructuren en overige samenwerkingsverbanden.
De aanpassing kan uiteraard ook civielrechtelijke gevolgen met zich mee brengen. Daarnaast is in dit kader tevens de beoogde modernisering van de huidige wetgeving voor personenvennootschappen van belang.
In afzonderlijke blogs zullen wij (mogelijk) terugkomen op de fiscale gevolgen voor bovenstaande situaties.
Tot slot
De consultatie en beoogde wetsaanpassing zou vergaande gevolgen kunnen hebben voor de praktijk.
Partijen hebben in dit kader de mogelijkheid om tot 26 april 2021 te reageren op het consultatiedocument. De voorgestelde consultatie zal dus naar verwachting nog gewijzigd dan wel aangepast worden.
Daarbij zal de tijdsdruk wel hoog zijn aangezien de beoogde ingangsdatum van het wetsvoorstel 1 januari 2022 zal zijn.
Voor de praktijk zal het dan ook van belang zijn om tijdig te anticiperen op het wetsvoorstel en daar waar nodig de structuur aan te passen en te optimaliseren.
Heeft u vragen naar aanleiding van deze blog? Neemt u dan gerust contact op met Cuno Wittrock, Lex van Noordenburg en/of Jondalar van Heugten
