Nieuw in Nederland: schikken van een kartel met de ACM?

De Autoriteit Consument en Markt (ACM) heeft besloten dat twee producenten van azijn, Carl Kühne KG (GmbH & Co.) en Burg B.V, in de periode van 2001 tot en met 2012  betrokken waren bij een verboden kartel. Kühne en haar leidinggevenden ontkomen aan een boete aangezien zij in ruil voor clementie het kartel bij de ACM hebben gemeld. De ACM heeft Burg en twee aldaar werkzame medewerkers die leiding hebben gegeven aan het kartel beboet. Voor het eerst heeft de ACM boetes met 10% verlaagd omdat Burg en haar medewerkers hun betrokkenheid hebben erkend. Daardoor kon de zaak vereenvoudigd worden afgedaan.

Het kartel

Uit de besluiten blijkt dat Kühne en Burg klassieke marktverdelingsafspraken hebben gemaakt. Zij hebben afgesproken om (i) het volume dat zij leverden aan gedeelde klanten op elkaar af te stemmen en (ii) ervan af te zien om elkaars niet-gedeelde klanten te beleveren. Naast het feit dat de zaken vereenvoudigd zijn afgehandeld, zijn de besluiten in het natuurazijnkartel om nog een aantal redenen interessant.

Merkbaarheid

Het kartelverbod verbiedt alleen afspraken die het doel of gevolg hebben dat de concurrentie merkbaar wordt beperkt. Bij overtredingen met een mededingingsbeperkend doel hoeft de ACM niet op basis van uitgebreid marktonderzoek de daadwerkelijke gevolgen op de markt vast te stellen. Het kartelverbod is desondanks niet van toepassing als het effect op de mededinging niet merkbaar is (ook wel bekend als het merkbaarheidsvereiste). In het onderzoek naar de merkbaarheid van de afspraken werd op basis van vaste Nederlandse rechtspraak totnogtoe altijd rekening gehouden met de concrete situatie, in het bijzonder met:

-          de economische en juridische context waarin de betrokken ondernemingen opereren,

-          de aard van de diensten waarop deze overeenkomst betrekking heeft, en

-          de structuur en het functioneren van de relevante markt.

De ACM stapt in haar besluiten uitdrukkelijk af van de lijn dat ook bij overeenkomsten met een concurrentiebeperkend doel onderzoek moet worden gedaan of aan het merkbaarheidsvereiste is voldaan. Onder verwijzing naar Europese rechtspraak besluit de ACM namelijk dat een merkbaar effect kan worden verondersteld als partijen betrokken zijn bij afspraken met een concurrentiebeperkend doel. Dat is het geval bij marktverdeling. De gevolgen van veronderstelde merkbaarheid van afspraken kunnen verstrekkend zijn. Afspraken met een relatief beperkte omvang kunnen daardoor niet langer met een beroep op het merkbaarheidsvereiste aan het kartelverbod ontsnappen als zij een concurrentiebeperkend doel hebben (tenzij een beroep op de nationale bagatelbepaling mogelijk is).

Schendig medewerkingsplicht

Als de ACM onderzoek doet naar een overtreding van het kartelverbod is eenieder wettelijk verplicht om zijn medewerking aan dat onderzoek te geven. Overtreding van die verplichting kan tot een boete leiden. De verplichte medewerking strekt echter niet zover dat een verplichting bestaat om aan de eigen veroordeling mee te werken. In een op bestraffing gericht onderzoek is de verdachte niet verplicht om ten behoeve daarvan een verklaring af te leggen. Dit zwijgrecht komt een verdachte niet toe als bij het onderzoek om informatie wordt verzocht die onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat.

De besluiten laten zien dat er een spanningsveld bestaat tussen de medewerkingsplicht en een gerechtvaardigd beroep op het zwijgrecht. Het verdient in ieder geval uitdrukkelijk aanbeveling om een beroep op het zwijgrecht zorgvuldig te motiveren. De ACM verhoogt namelijk de boete van een van beide medewerkers van Burg vanwege een schending van zijn medewerkingsplicht omdat hij zich ten onrechte zou hebben beroepen op zijn zwijgrecht. Waarom zijn beroep volgens de ACM in dit concrete geval ongerechtvaardigd was, blijkt helaas niet uit het besluit. Opvallend is bovendien dat de ACM de overtreding van de medewerkingsplicht uitsluitend heeft toegerekend aan de medewerker en niet aan Burg zelf. De boete van Burg wordt namelijk niet verhoogd.

Erkenning

De besluiten in de natuurazijnzaken bevatten een voor de praktijk belangrijk novum. De ACM heeft aan Burg en de feitelijk leidinggevenden een boetekorting gegeven van 10% omdat zij hun medewerking hebben verleend aan vereenvoudigde afhandeling van de zaak. Burg en de medewerkers hebben daarvoor onder meer de juistheid van de in het besluit beschreven feiten en omstandigheden evenals de juridische kwalificatie moeten erkennen. Die erkenning heeft waarschijnlijk tot gevolg dat Burg niet in bezwaar en beroep zal gaan. De consequentie daarvan is dat de koerswijziging van de ACM ten aanzien van het merkbaarheidsvereiste niet aan de bestuursrechter wordt voorgelegd.

Bovendien heeft de beboete medewerker verklaard zich niet te zullen verzetten tegen het aanmerken van zijn (beweerde) overtreding van medewerkingsplicht als een boeteverzwarende omstandigheid. Voor verdachten in toekomstige kartelonderzoeken is dat een gemis omdat (i) de ACM niet door een rechter wordt gedwongen de overtreding van de medewerkingsplicht nader te motiveren, en (ii) de scheidslijn tussen zwijgrecht en  medewerkingsplicht (via de rechtspraak) nog niet nader wordt afgebakend.

Bij de introductie van de vereenvoudigde afhandeling in de Nederlandse praktijk lijkt de ACM te zijn geïnspireerd door de Europese Commissie. In 2008 heeft de Europese Commissie al een schikkingsprocedure geïntroduceerd die sterke gelijkenissen vertoont met de door de ACM gehanteerde vereenvoudigde procedure in het kartel voor natuurazijn. Ook bij toepassing van de Europese schikkingsprocedure wordt de zaak vereenvoudigd afgedaan en een boetekorting van 10% gegeven als ondernemingen hun deelname aan het kartel erkennen.

Kartelprocedures zijn in het algemeen vanwege hun lange duur zeer belastend voor zowel ACM als de betrokken ondernemingen. Uit de praktijk van de Europese Commissie blijkt dat de schikkingsprocedure veel wordt gebruikt en als effectief handhavingsinstrument wordt ervaren. Voor ondernemingen die weinig heil zien in het aanvechten van een vermeende kartelinbreuk kan de introductie van de vereenvoudigde afhandeling van Nederlandse kartels een bruikbaar alternatief zijn voor procederen.