Zoeken
  1. Opgelicht!? Maar goed ook! (1)

Opgelicht!? Maar goed ook!

Op 28 oktober 2011 heeft de Hoge Raad arrest gewezen in de zaak die de curator A. van Hees had aangespannen tegen een ‘veelontvanger’. Een veelontvanger is volgens Van Hees een persoon die per saldo geprofiteerd had van de oplichtingpraktijken van René van den Berg. De uitkomst is opmerkelijk: de Hoge Raad oordeelde onder meer dat de ‘veelontvanger’, oftewel de "winnaar" van het piramidespel, de opbrengsten mogen houden. De motivering komt er kort gezegd op neer dat deze veelontvanger niet wi...
Artikel | 16 januari 2012 | Alexandra Slaski
Op 28 oktober 2011 heeft de Hoge Raad arrest gewezen in de zaak die de curator A. van Hees had aangespannen tegen een ‘veelontvanger’. Een veelontvanger is volgens Van Hees een persoon die per saldo geprofiteerd had van de oplichtingpraktijken van René van den Berg. De uitkomst is opmerkelijk: de Hoge Raad oordeelde onder meer dat de ‘veelontvanger’, oftewel de "winnaar" van het piramidespel, de opbrengsten mogen houden. De motivering komt er kort gezegd op neer dat deze veelontvanger niet wist dat er sprake was van fraude, althans dat deze wetenschap niet is bewezen.

In dit artikel wordt ingegaan op het begrip piramidespel en welke (juridische) gevolgen de oplichtingpraktijken van René van den Berg heeft gehad voor degenen die zijn opgelicht. Soms kan je opgelicht worden, maar er toch flink van profiteren.

Beleggen
Charles Dickens is de geestelijk vader van wat wij tegenwoordig een piramidespel of ponzischema noemen: in de roman ‘The life and adventures of Martin Chuzzlewit’ beschreef hij een fraude die snel leidt tot grote rijkdom maar uiteindelijk altijd tot een ontmaskering als oplichter zal leiden.

Het uitvoeren ervan is heel simpel. Door het toezeggen van hoge rendementen zijn veel beleggers c.q. gelukzoekers geïnteresseerd om gelden te investeren. Deze rendementen variëren tussen de 20% tot wel 100% op jaarbasis, een winst waar geen bank tegenop kan. De beloofde rendementen worden ook daadwerkelijk uitbetaald maar deze winstuitkering is niet behaald door het werkelijk investeren van de gelden. De uitkering betreft een sigaar uit eigen doos: een gedeelte van de ingelegde gelden worden als rendement uitgekeerd. De belegger vertrouwt erop dat hij naast deze rendementsuitkering ook nog recht op terugbetaling van de inleg heeft. Per saldo dus een prima resultaat!

Piramidespel oftewel Ponzischema
Dit fraudeschema wordt ook wel een piramidespel of een Ponzischema genoemd. Piramidespel omdat er steeds meer mensen (moeten) meedoen om het gewenste effect te verkrijgen, zodat het uitgetekend op een piramide lijkt. Een Ponzischema omdat Charles Ponzi één van de eerste uitvoerders is van deze fraude. Bij een piramidespel zorgen de deelnemers zelf voor nieuwe aanwas: dit is de kracht van deze fraude. De (eerste) beleggers worden immers snel rijk en delen deze ervaringen met anderen die ook graag willen inleggen. Als een olievlek breiden het aantal deelnemers uit; oftewel een piramide. In deze periode komt er meer geld binnen dan dat er aan rendementen moet worden uitbetaald maar, afhankelijk van de hoogte van de rendementen en de vaardigheid om nieuwe beleggers te vinden, zal een omslagpunt komen. Naar verloop van tijd zal er meer rendement moeten worden uitbetaald dan dat er aan nieuwe inleg wordt binnen gehaald. Het gaat helemaal snel als investeerders naast het rendement ook hun inleg terugvragen. Bij rendementen van (soms meer dan) 50 % per jaar, zijn degenen die het eerst investeren de gelukkigen. Zij hebben de grootste kans om hun ingelegde gelden dubbel en dwars terug te krijgen, zeker als zij ook hun inleg weer terug betaald krijgen. Degenen die het laatst instappen krijgen niets terug: er is geen geld meer voor uitbetaling van eventuele winst en de inleg is aan anderen uitbetaald.

Failliet van de fraudeur
Op het moment dat alle ingelegde gelden zijn uitbetaald aan rendementen komt het spel ten einde. Het is interessant om te zien dat de deelnemers, die in feite allemaal zijn opgelicht, ofwel winst hebben behaald ofwel verlies. En hoe moet dit verlies dan worden berekend? Is dit de inleg minus de terugbetaalde rendementen, of is dit de inleg waarop op datum faillissement (die ongetwijfeld volgt) nog als investering wordt beschouwd en waarvoor de fraudeur een schuldbekentenis heeft afgegeven. Stel: iemand legt EUR 100.000,-- in en krijgt in één jaar EUR 50.000,-- aan rendementen. Is zijn schade dan EUR 50.000,-- of EUR 100.000,--.

Madoff
Zoals hierboven al genoemd is Ponzi de naamgever van dit schema. Maar Bernard Madoff is ongetwijfeld degene die als grootste ponzifraudeur kan worden bestempeld. Hij heeft via de vermogensbeheerpoot van zijn onderneming (Bernard L. Madoff Investment Security’s) zijn klanten voor ongeveer 65 miljard dollar opgelicht. Hij hield deze ponzifraude ongeveer 30 jaar vol. Madoff’s systeem voldeed namelijk aan de voorwaarden dat zijn uitkeringen (rendementen) niet al te hoog waren en dat hij zijn netwerk lang kon uitbreiden vanwege goed verkopend verhaal. Ponzifraude wordt daarom ook wel affinity fraud genoemd: het steunt sterk op onderling vertrouwen van de deelnemers. Hoe langer de deelnemers vertrouwen blijven houden in de vermogensbeheerder, hoe minder snel zij geneigd zijn hun inleg terug te vorderen.

René van den Berg
In Nederland werd René van den Berg failliet verklaard in juni 2005. Al snel werd duidelijk dat ook hij zijn succesvolle carrière had opgebouwd door het hanteren van een ponzischema. Er zijn ongeveer 1.440 gedupeerden met een gezamenlijke vordering van ongeveer EUR 127.000.000,--, de beloofde rendementen niet meegerekend. Zijn beloofde rendementen lagen tussen de 4,5 % en 80 % per jaar. De hoge rendementen zorgden ervoor dat zijn schema binnen vier jaar op de klippen liep. Ook de heer Van den Berg heeft verschillende soorten gedupeerden achtergelaten. Gedupeerden:

  • die op datum faillissement hun inleg kwijt waren, maar deze al verschillende malen terug betaald hadden gekregen uit hoofde van de betaling van aan hen beloofde rendementen;

  • die hun inleg kwijt waren maar deze inmiddels via uitbetaling rendement vergoed hadden gekregen, en:

  • die per saldo een (aanzienlijk) verlies hebben geleden.


Veelontvangers
Nadat Rene van den Berg failliet is verklaard zijn er verschillende rechtszaken gevoerd over de handelwijze en de gevolgen van zijn handelen. Het openbaar Ministerie heeft René van den Berg vervolgd voor oplichting, bedrieglijke bankbreuk, valsheid in geschrift, overtreding van artikel 82 van de wet toezicht kredietwezen en medeplegen van witwassen. Hij is veroordeeld tot vijf jaar gevangenisstraf nadat de rechtbank, het hof en de Hoge Raad hierover hun oordeel hebben gegeven. De curator heeft verschillende personen gedagvaard om de onredelijke gevolgen van deze oplichting tot een aanvaard niveau te brengen. Hij meent dat degenen die voordeel hebben behaald, de zogenaamde veelontvangers, dit voordeel (aan de boedel) dienen terug te betalen ten behoeve van de schuldeisers die verlies hebben geleden. Hieronder zal nader worden ingegaan op de gevoerde procedures.

STRAFRECHTPROCEDURE

Oplichting
René van den Berg heeft ongeveer 1.440 investeerders/beleggers bewogen te investeren in onroerend goed projecten in Tsjechië, valutahandel, beleggingen in Japanse en/of Chinese hoorns en heeft dit schriftelijk vastgelegd in een schuldbekentenis. Bewezen is dat René van den Berg investeerders door middel van het toezeggen en/of schetsen van hoge rendementen/winsten gelden heeft binnengehaald die hij vervolgens niet heeft belegd, omdat René van den Berg op basis van leugens gelden heeft ontvangen, kan dit gekwalificeerd worden als oplichting.

Opvallend aan dit geheel is dat Rene van den Berg (als onderdeel van de oplichting) wederrechtelijk bevoordeeld dient te zijn, wil er sprake kunnen zijn van oplichting. Met andere woorden; hij dient gelden te hebben ontvangen waarop hij geen recht heeft. Hoe zit dit nu met degenen die per saldo geprofiteerd hebben de oplichting? Zijn zij ook opgelicht? Deze vraag is tijdens de strafrechtzaken niet aan de orde gekomen, maar wij menen van wel. Ook de personen die per saldo geprofiteerd hebben van de oplichting, hebben gelden aan Rene van den Berg gegeven op basis van een valse voorstelling van zaken. Zij verkeerden in de veronderstelling dat deze gelden geïnvesteerd werden. Dat zij rendementen uitbetaald kregen past ook in de werkwijze van de ponzifraudeur om hen in die waan te laten. Immers, op basis van die voorstelling werden zij onderdeel van de gehele oplichting om nieuwe investeerders en nieuwe inleggelden aan te trekken. Indien en voor zover deze investeerders niet zijn opgelicht (en dus wetenschap hadden van de ponzifraude), zijn zij vervolgbaar als medepleger van de oplichting. Dit gegeven speelt ook een rol bij de civiele procedure.

Bedrieglijke bankbreuk
René van den Berg is ook veroordeeld voor faillissementsfraude omdat hij op een moment dat hij wist dat hij failliet ging, dan wel op het moment dat hij failliet was verklaard, bedragen van meer dan
EUR 2.000.000,-- op bankrekeningen in Zwitserland en Liechtenstein niet aan de curator heeft gemeld en hij heeft na datum faillissement nog een bedrag van EUR 300.000,-- uitbetaald aan familieleden van hem.

Valsheid in geschrift
Omstreeks de faillietverklaring heeft René van den Berg verschillende documenten opgesteld waaruit zou moeten blijken dat hij de ontvangen gelden had geïnvesteerd in verschillende projecten. Deze projecten en/of investeringen zouden moeten verantwoorden hoe het geld door René van den Berg werd herbelegd die, zodra de projecten waren afgerond, ervoor zouden moeten zorg dragen dat alle beleggers hun geld terug zouden kunnen krijgen. Deze documenten zijn door hem en een mededader valselijk opgesteld en dienden als bewijs voor de herinvestering.

Handelen in strijd met artikel 82 Wet Toezicht Kredietwezen
Artikel 82 Wet toezicht kredietwezen (artikel 82 Wtk) stelt het strafbaar bedrijfsmatig gelden van het publiek aan te trekken zonder een hiervoor afgegeven vergunning. René van den Berg had voor zijn werkwijze geen vergunning verkregen en handelde derhalve ook in strijd met deze bepaling.

Witwassen
Omdat alle gelden die de heer Van den Berg van de investeerders had verkregen uit misdrijf verkregen gelden waren, immers deze gelden had hij ontvangen omdat hij de investeerders had opgelicht, was hij automatisch ook aan het witwassen voor zover deze gelden door hem werden verborgen. René van den Berg heeft immers aanzienlijke bedragen op Zwitserse bankrekeningen gestald terwijl hij wist dat dit geld niet aan hem maar aan de benadeelde partijen toekwam.

René van den Berg is door de rechtbank Amsterdam en vervolgens door het gerechtshof Amsterdam veroordeeld tot vijf jaar gevangenisstraf. De Hoge Raad heeft deze uitspraken in stand gelaten. Inmiddels heeft René van den Berg zijn straf er volledig opzitten omdat een laatste gedeelte gevangenisstraf is omgezet in een werkstraf. Momenteel is hij derhalve vrij man, maar hij is en blijft tot op heden failliet omdat zijn faillissement nog niet is afgewikkeld.

CIVIELE PROCEDURE
De curator heeft getracht degenen die bevoordeeld zijn in het piramidespel de ontvangen gelden die de inleg te boven zijn gegaan, terug te vorderen en die vervolgens te verdelen onder de partijen die per saldo verlies hebben geleden. Tegen een aantal van deze mensen heeft de curator een procedure gestart om het geld terug te krijgen en onder de gezamenlijke schuldeisers te kunnen verdelen. In een van die zaken heeft de Hoge Raad op 28 oktober 2011 arrest gewezen.

De curator vorderde in de procedure die tot voornoemd arrest heeft geleid, betaling van een bedrag van EUR 1.006.732,02 van de belegger. Als grondslag voert hij aan dat de betaling door Van den Berg, dan wel de ontvangst van het rendement door de belegger nietig is. Omdat in een dergelijk geval de rechtsgrond voor betaling ontbreekt, is er sprake van onverschuldigde betaling en dient het ontvangen bedrag te worden terugbetaald. Daarnaast vordert de curator schadevergoeding op grond van ongerechtvaardigde verrijking.

Nietige betaling
Onder meer werd aangevoerd dat de betaling door Van den Berg nietig was, omdat deze in strijd zou zijn met de Wet financieel toezicht. De Hoge Raad oordeelt echter dat uit de totstandkominggeschiedenis van deze wet blijkt dat rechtshandelingen in strijd met de Wet financieel toezicht, niet aantastbaar zijn. Met andere woorden: in het licht van deze wet is de betaling een geldige rechtshandeling.

Ook op andere gronden is de betaling (en de ontvangst) geen nietige rechtshandeling, zo oordeelt de Hoge Raad. De reden daarvoor is gelegen in het feit dat de belegger heeft kunnen oordelen dat hetgeen hem bekend gemaakt was over de deskundigheid van Van den Berg en het haalbare rendement van diens beleggingen, de toegezegde rendementen in de ogen van de belegger konden rechtvaardigen. Daarbij wordt ook in aanmerking genomen dat de investeringen door de belegger voor hem niet zonder risico waren. Van een nietige rechtshandeling is slechts sprake indien vast komt te staan dat de belegger zich bewust was of had moeten zijn van de onzedelijke bedoelingen van Van den Berg.

Ongerechtvaardigde verrijking
Wanneer iemand ongerechtvaardigd is verrijkt, dan dient hij schadevergoeding te betalen aan degene die is verarmd. Van ongerechtvaardigde verrijking is geen sprake indien de verrijking haar rechtsgrond vindt in een geldige overeenkomst. Nu er tussen Van den Berg en de belegger een overeenkomst bestond op grond waarvan de hoge rendementen werden uitgekeerd, was de verrijking van de belegger gerechtvaardigd volgens het hof.

De Hoge Raad beslist: “Het bestaan van een aan de verrijking ten grondslag liggende (rechtsgeldige) overeenkomst tussen de verrijkte en de verarmde rechtvaardigt in beginsel die verrijking, maar een verrijking van een partij bij een overeenkomst ten koste van een derde wordt niet steeds en zonder meer gerechtvaardigd door die overeenkomst. Dat laatste geldt in nog sterkere mate indien tussen de presentaties waartoe die overeenkomst verplicht een wanverhouding bestaat, zoals in dit geval in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen”.

Toch leidt dit er in het onderhavige geval niet toe dat de belegger zijn winst moet terugbetalen aan de curator. Er is sprake van een verplichte rechtshandeling (Van den Berg was op grond van de overeenkomst verplicht om de rendementen te betalen) die alleen kan worden aangetast op grond van artikel 47 Fw waarin de actio pauliana is neergelegd. Uitgangspunt is namelijk dat een schuldeiser erop mag vertrouwen dat hij hetgeen hij ontvangt waar hij recht op heeft mag houden, ook als de schuldenaar later failliet gaat. Alleen wanneer er sprake is van samenspanning tussen schuldeiser en schuldenaar, of wanneer de schuldeiser wetenschap heeft van de aanvraag van het faillissement, kan de betaling door de curator worden aangetast. Nu in de onderhavige zaak geen van de gevallen van artikel 47 Fw zich voordeed, kon de curator het betaalde ook niet via de omweg van ongerechtvaardigde verrijking terugvorderen.

Wel kan er onder bijzondere omstandigheden sprake zijn van onrechtmatig handelen van de belegger jegens de gezamenlijke schuldeisers. Ook dit geval deed zich volgens de Hoge Raad niet voor, omdat de belegger niet op de hoogte was van de foute bedoelingen van Van den Berg.

Conclusie
Onder de huidige wetgeving vist de curator achter het net indien hij de ‘winnaars’ van een Ponzischema wil aanpakken. Dit is slechts anders indien de curator kan aantonen dat zij op de hoogte waren of op de hoogte hadden behoren te zijn van de slechte bedoelingen van de organisator. Maar dat is moeilijk want een bestanddeel van oplichting is juist dat je de waarheid niet weet; anders zou je natuurlijk niet investeren. De afloop dat de een geprofiteerd heeft en de ander verlies heeft geleden terwijl allen opgelicht zijn, voelt onrechtvaardig. Om tot een andere uitkomst te komen, is een wetswijziging noodzakelijk.