Proportionele aansprakelijkheid en de ‘kansschade’

In zijn arrest van 21 december 2012, LJN BX7491, gaat de Hoge Raad uitvoerig in op het verschil tussen het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid en de ‘kansschade’. Dit arrest is een vervolg op het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, LJN BH2624. Het gaat in deze zaak om een belastingadviseur die een beroepsfout heeft gemaakt door een onjuist advies te geven.

De casus

Verweerder in cassatie, de accountant, was werkzaam als vennoot bij een accountantsmaatschap. Nadat de maatschap aan hem was opgezegd, heeft de accountant opdracht gegeven aan een  belastingadviseur om hem te adviseren over de fiscale consequenties van zijn uittreden, in het bijzonder over de fiscale mogelijkheden om de belastingdruk op de door hem ontvangen uittredingsvergoeding te beperken. Het door de belastingadviseur gegeven advies was gebaseerd op een geruisloze inbreng van de onderneming van de accountant in een nieuwe onderneming. De belastingadviseur is daarbij vergeten ook te wijzen op de mogelijkheid voorvloeiend uit de zogenoemde ‘ruilarresten’. De Belastingdienst ging niet akkoord met het verzoek tot de zogenoemde geruisloze inbreng. Hierdoor moest de accountant ƒ 75.00,00 meer aan de Belastingdienst betalen, dan hem was voorgehouden door de belastingadviseur. In de procedure is komen vast te staan dat de belastingadviseur bij zijn advisering toerekenbaar tekort is geschoten door geen melding te maken van de mogelijkheid van de zogenoemde ‘ruilarresten’ en ook door een geruisloze inbreng te adviseren.

De vraag die vervolgens beantwoord diende te worden is of, en in welke mate, de accountant door de tekortkoming van de belastingadviseur schade heeft geleden. Beoordeeld dient te worden wat er zou zijn gebeurd in de hypothetische situatie dat de accountant wel juist zou zijn geadviseerd en zou zijn gewezen op de fiscale mogelijkheden van de ‘ruilarresten’. Daarbij is ook de vraag van belang of de accountant in dat geval had kunnen voldoen aan de vereisten die gelden voor toepassing van de ‘ruilarresten’.

Het hof heeft - na een eerdere verwijzing door de Hoge Raad (HR 5 juni 2009, LJN BH2624) -  de vordering aldus toegewezen en de belastingadviseur veroordeeld tot betaling van 60% van de schade die de accountant heeft geleden als gevolg van de door de belastingadviseur gemaakte beroepsfout, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het hof acht de kans dat de accountant, indien de belastingadviseur hem in zijn advies ook had gewezen op de mogelijkheid van de toepassing van de ‘ruilarresten’, zich daadwerkelijk op deze fiscale faciliteit had kunnen beroepen, 60 %.

De onderhavige cassatieprocedure

In de onderhavige cassatieprocedure gaat het om de vraag of het hof terecht en met een toereikende motivering een percentage van 60 % heeft aangenomen. Daarbij komt onder andere de vraag aan de orde langs welke weg het hof dit resultaat heeft bereikt. Heeft het hof het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid, het leerstuk van de ‘kansschade’ aangehouden of eenvoudigweg een begroting van de omvang van de schade gemaakt.

Proportionele aansprakelijkheid

In zijn arrest van 31 maart 2006, LJN AU6093 (Nefalit/Karamus) heeft de Hoge Raad de rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid aanvaard. Die houdt in, zeer kort samengevat, dat de rechter in gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbaar tekortschieten) van de aansprakelijkgestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken) en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is, de aansprakelijk gestelde persoon mag veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de in een percentage uitgedrukte kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt. In het arrest van de Hoge Raad van 24 december 2010, LJN BO1799 (Fortis/Bourgonje) heeft de Hoge Raad benadrukt dat terughoudendheid bij de toepassing van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid op zijn plaats is.

‘Kansschade’

Het leerstuk van ‘kansschade’ heeft de Hoge Raad onder andere aanvaard in de gevallen waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen (bijvoorbeeld: HR 16 februari 2007, LJN AZ0419 en HR 19 januari 2007, LJN AZ6541). Verder wordt het leerstuk toegepast bij andere beroepsfouten, bijvoorbeeld bij een accountant, een specialist of de belastingadviseur. Bij een beroep op dit leerstuk wordt gesteld dat door de onrechtmatige gedraging een op geld waardeerbare verlies van een kans is ontnomen, waarbij de schade gelijk is aan de waarde van de ontnomen kans.

Ingeval is verzuimd (tijdig) hoger beroep in te stellen zal de schade vastgesteld moeten worden door te oordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld had behoren te beslissen.  De rechter zal het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moeten schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad.

Proportionele aansprakelijkheid versus ‘kansschade’

Het verschil tussen de proportionele aansprakelijkheid en ‘kansschade’ is  er met name in gelegen dat  het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast wanneer de schade ook kan zijn veroorzaakt door een omstandigheid in de sfeer van de benadeelde. Het gaat dan om de fase van het condicio sine qua non-verband tussen de fout en de schade. Bij het leerstuk van ‘kansschade’ gaat het om het vaststellen van de omvang van de schade aan de hand van de goede en kwade kansen.

Bij proportionele aansprakelijkheid wordt gekeken naar het verleden (iemand heeft gerookt, maar is ook blootgesteld aan asbest). Bij proportionele aansprakelijkheid is terughoudenheid op zijn plaats. Bij het leerstuk van ‘kansschade’, zal de vraag beantwoord dienen te worden: wat zou er in de toekomst zijn gebeurd wanneer de fout wordt weggedacht?

Het oordeel van de Hoge Raad

De Hoge Raad komt in het onderhavige geval uiteindelijk tot het oordeel dat het hof gelet op het over en weer aangevoerde en onder afweging van de goede en kwade kansen, terecht heeft geoordeeld dat de accountant een kans van 60% had dat hij zich daadwerkelijk van de fiscale faciliteit van de ‘ruilarresten’ had kunnen bedienen. Aldus heeft het hof, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, toepassing gegeven aan het leerstuk van de ‘kansschade’ en geen toepassing gegeven aan het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid. Daarbij merkt de Hoge Raad nog op dat, nu het hof het condicio-sine-qua-nonverband tussen de normschending van de belastingadviseur en het verlies van de kans van de accountant op een gunstiger fiscale behandeling heeft vastgesteld volgens de gewone bewijsregels, zonder in dat verband de proportionele benadering te hanteren, geen grond bestaat voor de terughoudende benadering die - in geval van causaliteitsonzekerheid - volgens het arrest Fortis/Bourgonje bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid op haar plaats is. Het hof heeft voorts niet miskend dat (na vaststelling van het condicio-sine-qua-nonverband tussen de normschending en het verlies van de kans op succes) slechts ruimte bestaat voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes.