De casus: aanbesteding voor elementenonderhoud
De gemeente Oudewater en de gemeente Woerden organiseren een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor “elementenonderhoud”. Het gaat onder meer om incidenteel herstel van bestrating. Zoals voor dit type opdrachten niet ongebruikelijk, is het gunningscriterium “laagste prijs”, zodat de laagste inschrijving wint.
In totaal ontvangen de gemeenten zeven geldige inschrijvingen, die zij als volgt rangschikken.
Na het bekendmaken van de gunningsbeslissing, laat de winnaar aan de gemeenten weten dat hij niet in staat is om de opdracht uit te voeren. Hetzelfde blijkt vervolgens voor de ‘nummer 2’ te gelden. Beide aannemers melden dat zij vanwege de vertraging van de aanbesteding van één maand inmiddels ander werk hebben aangenomen.
Hoewel de aanbestedingsstukken een “gestanddoeningstermijn” bevatten, zodat de aannemers niet zomaar konden terugtrekken en de gemeenten ook hadden mogen gunnen, kiezen de gemeenten ervoor de zaak niet te forceren. Dat op zichzelf is wel begrijpelijk: met een onwillige aannemer is het lastig samenwerken. Onbevredigend is het wel dat beide aannemers wegkomen met onbetrouwbaar inschrijfgedrag. Temeer omdat een vertraging van één maand bepaald niet ongebruikelijk is in een Europese aanbestedingsprocedure. Bovendien sluiten wij niet uit dat het gebrek aan enthousiasme een andere oorzaak kent. Het prijsverschil met ‘nummer 3’, KVDM is namelijk aanzienlijk. Zodanig, dat uitvoering van de opdracht er mogelijk minder rooskleurig is gaan uitzien.
Na terugtrekking van beide aannemers komt KVDM voor gunning in aanmerking. De gemeenten besluiten anders en trekken de aanbesteding in. KVDM start daarop een kort geding om alsnog de opdracht binnen te slepen.
Rechterlijke toetsing intrekkingsbeslissing
De voorzieningenrechter schetst eerst het juridisch kader, dat aanbestedende diensten juist veel ruimte biedt. In zijn Croce Amica-arrest uit 2014 overweegt het Europees Hof van Justitie dat een aanbestedende dienst de redenen voor een intrekkingsbesluit aan de gegadigden of inschrijvers moet mededelen om een minimaal transparantieniveau en de naleving van het gelijkheidsbeginsel te waarborgen. Aan de aanbestedende dienst komt een grote mate van vrijheid toe om tot intrekking van de aanbesteding over te gaan.
De gemeenten voerden drie argumenten aan voor de intrekking:
1. Onzekerheid over de uitvoering
De eerste reden die de gemeenten voor de intrekking gaven, was dat “onvoldoende zekerheid bestaat op een verantwoorde uitvoering van de opdracht die leidt tot het gewenste resultaat”. De voorzieningenrechter stelt vast dat dit argument alleen ziet op de uitvoering van de opdracht door de afhakende aannemers en niet is aangevoerd waarom KVDM – die wel beschikbaar zegt te zijn – de opdracht niet zou kunnen uitvoeren.
2. Geen “reële prijs”
Als tweede argument aan dat de aanbesteding in haar huidige vorm niet leidt tot de gewenste maatschappelijke waarde voor de publieke middelen in de zin van artikel 1.4 lid 2 Aanbestedingswet 2012. Volgens de gemeenten leidt een heraanbesteding tot meer maatschappelijke waarde. De inschrijfprijs van KVDM zou niet reëel zijn.
Dat laatste oordeel is niet transparant, aldus de rechter, temeer nu de raming van de opdracht voor de initiële looptijd van twee jaar van de overeenkomst € 4.000.000 is en de inschrijfprijs daar ruimschoots onder blijft. De gemeenten hebben nog wel aangevoerd dat de inschrijfprijs van KVDM voor één jaar geldt, maar dat onderbouwen zij niet (voldoende) en de verklaring van KVDM (en de andere inschrijvingen) wijzen erop dat de inschrijfprijs wel degelijk is bedoeld voor de initiële tweejaarsperiode.
3. Alsnog gunnen op kwaliteit
De gemeenten voerden als laatste aan dat zij de wens hebben in een nieuwe aanbesteding ook “kwaliteitsaspecten mee te nemen”. Ook dat punt wordt door de rechter van tafel geveegd. De gemeenten hebben namelijk onvoldoende toegelicht waarom het toevoegen van kwalitatieve eisen tot meer maatschappelijke waarde voor publieke middelen kan zorgen. Dit mede in het licht van de eerdere motivering van hun keuze voor het criterium laagste prijs, die de gemeenten op grond van artikel 2.114 lid 4 Aanbestedingswet 2012 in de aanbestedingsstukken moesten opnemen.
Intrekking aanbesteding onvoldoende gemotiveerd
Zelfs de nogal lage lat voor toetsing van een intrekkingsbeslissing wordt niet gehaald. Ondanks een grote mate van vrijheid voor aanbestedende diensten om tot intrekking van een aanbesteding over te gaan, lukt het de gemeenten niet om argumenten aan te dragen die de intrekking van de aanbestedingsprocedure kunnen dragen.
De voorzieningenrechter verbiedt de gemeenten om (verdere) uitvoering te geven aan de intrekkingsbeslissing. Daarnaast wordt er een gebod opgelegd aan de Gemeenten om de aanbestedingsprocedure te vervolgen in de stand waarin deze zich bevindt.
Het is op basis van het vonnis overigens nog spannend of KVDM de opdracht ook daadwerkelijk zal binnenslepen. Ondanks de eis van KVDM, ziet de rechter namelijk onvoldoende aanleiding de gemeenten te gebieden om de opdracht aan KVDM te gunnen en zelfs niet om de gemeenten te verbieden de aanbesteding in te trekken (maar dan op grond van goede redenen!). De gemeenten kunnen dus na dit vonnis alsnog de aanbesteding intrekken, mits zij goede redenen aan die intrekking ten grondslag leggen.
