Herzieningsclausules: de lat ligt hoog

Wat speelt er in deze zaak?

Het speciale-sectorbedrijf knipte het project PHS Den Bosch - Vught op in meerdere deelcontracten, waaronder contract C2 (civiele werkzaamheden) en contract C8 (de aanleg van het spoor zelf). Contract C2 werd Europees aanbesteed en gegund aan een aannemer die geen onder de erkenningsregeling erkende spooraannemer is. Terwijl die overeenkomst al liep, wilde het speciale-sectorbedrijf contract C8 (ter waarde van ongeveer 44 miljoen Euro) aan die lopende overeenkomst toevoegen zonder dat daarvoor een nieuwe aanbesteding werd georganiseerd. Een andere partij die juist interesse had in contract C8 kwam hier achter en stapte uiteindelijk naar de rechter. Ze eiste een verbod om het werk aan de zittende aannemer te geven en een gebod om C8 alsnog aan te besteden.

Hoe toetst de rechter de herzieningsclausule aan art. 2.163c Aanbestedingswet?

Een lopende opdracht mag slechts in bepaalde gevallen zonder nieuwe aanbesteding worden uitgebreid. Een herzieningsclausule is één van die gevallen, mits de beoogde wijziging vooraf al duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig in een herzieningsclausule stond (artikel 3.80d juncto 2.163c lid 1 Aanbestedingswet 2012). Maar die clausule moet dan wel aan drie cumulatieve voorwaarden voldoen: (1) de clausule moet de omvang en de aard van de mogelijke wijzigingen of opties beschrijven, (2) de clausule moet beschrijven onder welke voorwaarden die wijziging of optie mag worden ingezet, en (3) de wijziging mag de algemene aard van de opdracht niet (kunnen) veranderen.

In deze zaak stond er in het contract dat de opdrachtgever het werk mocht uitbreiden met "Realiseren spoorse eindsituatie (C8): geraamde omvang ca € 38 mln". Volgens de rechter is dat te mager: een behoorlijk geïnformeerde geïnteresseerde kon hieruit niet begrijpen wat er precies zou gaan veranderen. Ook de meegeleverde bouwtekeningen maakten dat niet concreet genoeg. De tweede eis sneuvelt om dezelfde reden: de clausule zei helemaal niets over hoe en wanneer die uitbreiding dan precies zou mogen worden toegepast.

En ook aan de derde eis is niet voldaan. Door het spoorwerk (C8) toe te voegen aan het civiele contract (C2) verandert de aard van de opdracht ingrijpend. Wat begon als civiel werk wordt uitgebreid met “spoorse” werkzaamheden. Laatstgenoemde type werkzaamheden mogen op grond van de betreffende erkenningsregeling alleen worden uitgevoerd door erkende aannemers (in tegenstelling tot de civiele werkzaamheden). De rechtbank maakt nog de vergelijking met een voorbeeld uit de wetsgeschiedenis: als een aanbesteder vijf apparaten koopt met de optie om er bij een goede testperiode ook vijf heel andere apparaten bij te kopen, verandert dat de algemene aard van de oorspronkelijke opdracht.

Waarom is hier geen sprake van een niet-wezenlijke wijziging in de zin van art. 2.163g lid 1 Aanbestedingswet?

Omdat de herzieningsclausule afvalt, kijkt de rechter nog naar het laatste vangnet: mag de wijziging worden doorgevoerd omdat ze niet-wezenlijk is? Hier blijkt de kern van het probleem dat het spoorwerk een andere kring van gegadigden kent dan het civiele werk. Spoorwerk mag namelijk alleen worden uitgevoerd door erkende spooraannemers terwijl de civiele werkzaamheden ook door niet-erkende partijen mogen worden uitgevoerd, dus door een veel grotere groep. Was contract C8 vanaf het begin onderdeel geweest van de aanbesteding, dan hadden alleen die erkende spooraannemers mogen meedingen, in plaats van de bredere groep die nu kon inschrijven. Daarmee is sprake van een wijziging in de kring van gegadigden (artikel 2.163g lid 3 onder a Aanbestedingswet 2012).

Wat was er verder nog interessant aan deze uitspraak?

Wat deze uitspraak allereerst nog interessant maakt is dat de rechter het beroep op rechtsverwerking afwijst. Het speciale-sectorbedrijf en ‘belanghebbende’ (lees: de contractant aan wie het speciale-sectorbedrijf C8 wil opdragen) betoogden dat eiseres tijdens de Europese aanbesteding haar bezwaren tegen de herzieningsclausule kenbaar had moeten maken en nu te laat is. Eiseres had echter niet zelf – maar – slechts als onderaannemer deelgenomen aan de aanbesteding. Overigens vond de rechter dat sprake was van een fundamenteel gebrek. Het fundamentele gebrek was het verzaken van een aanbestedingsplicht. Wanneer sprake is van een fundamenteel gebrek is een geslaagd beroep op rechtsverwerking onaanvaardbaar op grond van redelijkheid en billijkheid.

Een tweede interessant detail aan deze zaak is (de discussie over) de status van de wijziging. In (mail)correspondentie tussen de eiseres en het speciale-sectorbedrijf voorafgaand aan het kort geding, schreef laatstgenoemde dat de wijziging nog niet was doorgevoerd. Dit is relevant omdat na het doorvoeren van de wijziging een vernietigingstermijn van zes maanden aanvangt (artikel 4.15 lid 2 onder b Aanbestedingswet). Indien eiseres na afloop van deze termijn de uitbreiding van het contract met C8 wil voorkomen of beëindigen, dan zou zij te laat zijn. De belanghebbende betoogde zonder succes dat de uitbreiding van de opdracht al meer dan zes maanden daarvoor was doorgevoerd. Het speciale-sectorbedrijf betwistte deze stelling. De rechter overwoog dat het aan de belanghebbende was om dit voldoende aannemelijk te maken en dat hij daar niet in was geslaagd.

Een laatste noemenswaardig detail is dat de voorzieningenrechter het niet aannemelijk vond dat een bodemrechter – de rechter waar een eventuele vernietiging van de gewijzigde opdracht moet worden gevorderd – vernietiging achterwege zou laten. Een rechter mag vernietiging achterwege laten indien hieraan een dwingende reden van algemeen belang ten grondslag ligt. Belanghebbende had aangevoerd dat die dwingende reden zou bestaan in langere hinder voor derden. De voorzieningenrechter doet dit af met de zin dat “hinder voor derden (…) een logisch gevolg [is] van de uitvoering van zo’n groot project.”

Wat kunt u van deze uitspraak leren?

De voorzieningenrechter wijst het door eiseres gevorderde verbod op uitbreiding van de aanbestede overeenkomst met C8 toe en gebiedt het speciale-sectorbedrijf tot aanbesteding van C8. De uitspraak bevestigt dat de eisen voor een herzieningsclausule hoog liggen en dat een aanbesteder er niet te snel gerust op moet zijn dat hij in de uitvoering de opdracht kan uitbreiden. Houd het volgende in het achterhoofd:

• Vergeet bij een aan te besteden herzieningsclausule niet omvang, aard én gebruiksvoorwaarden van de mogelijke wijziging of optie duidelijk te beschrijven (zoals een tijdsaanduiding vanaf en tot wanneer gebruik kan worden gemaakt van de clausule).
• Waak ervoor dat de algemene aard van de opdracht verandert. Volgens deze voorzieningenrechter is niet alleen sprake van een wijziging van de algemene aard van de opdracht wanneer het toepasselijke wettelijk regime wijzigt, maar ook wanneer een ander type werkzaamheden wordt toegevoegd met een andere kring van gegadigden.
• Ontbreekt één van de drie cumulatieve elementen, dan werkt de clausule niet.
• Ook tijdens de uitvoering van een aanbestede opdracht bestaat het risico dat eerdere deelnemers aan de aanbesteding een gebrekkige herzieningsclausule bij wijzigingen (weer) ter discussie kunnen stellen, omdat het wordt beschouwd als een fundamenteel gebrek.