Intrekking aanbesteding onderuit door gebrekkige motivering

Wat speelde in deze zaak bij SRO Servicecentrum?

SRO Servicecentrum besteedt de renovatie en verduurzaming van zijn hoofdkantoor aan. Vanwege zijn (relatief beperkte) waarde wordt de opdracht niet Europees maar nationaal aanbesteed. Na ontvangst van inschrijvingen, trekt SRO Servicecentrum de aanbesteding alweer in, met in de intrekkingsbrief de volgende toelichting:

“De aanleiding hiervoor is dat de ontvangen inschrijvingen de opdrachtwaarde dermate overschrijden dat er onvoldoende financiële middelen beschikbaar zijn.”

Een van de inschrijvers berust niet in de intrekking en spant een kort geding aan bij de Rechtbank Midden-Nederland.

Motivering verplicht bij intrekking nationale aanbesteding

De rechter stelt eerst vast dat het toetsingskader voor intrekking van Europese aanbestedingen hier ook geldt. Dat kader vloeit namelijk voort uit de beginselen van gelijkheid en transparantie en die gelden volgens de Aanbestedingswet 2012 ook in nationale aanbestedingen.

Zoals het Hof van Justitie in zijn uitspraak ‘Croce Amica’ heeft toegelicht, moet de intrekking van een aanbesteding worden gemotiveerd. De lat ligt niet hoog, maar een korte motivering is nodig om uit te sluiten dat een aanbesteder intrekt om een bepaalde inschrijver te bevoordelen of te benadelen. De rechter moet dit aan de hand van de gegeven motivering kunnen toetsen.

Hoe toetst de rechter de motivering van de intrekking?

Dan komt de rechter toe aan toetsing van de door SRO Servicecentrum in zijn brief gegeven motivering. Die blijkt te wankel. In het kort geding geeft SRO Servicecentrum namelijk geen gegevens waaruit blijkt dat de nodige financiële middelen ontbreken, zoals eerder beweerd. In plaats daarvan voert SRO Servicecentrum aan dat het niet zoveel “wil” uitgeven als inschrijvers hebben geoffreerd. En dat is, zo redeneert de rechter, een geheel andere reden, die aan de intrekking niet ten grondslag is gelegd.

Wat besliste de voorzieningenrechter over de intrekking?

De slotsom is dat SRO Servicecentrum zijn intrekkingsbeslissing niet mag uitvoeren en dat de aanbestedingsprocedure moet worden vervolgd in de stand waarin deze zich bevond. Een verbod om de aanbesteding opnieuw in te trekken, geeft de rechter niet. Dat gebeurde vorig jaar nog wel, toen een aanbesteding voor de tweede keer op rij ten onrechte was ingetrokken. Zo bont heeft SRO Servicecentrum het echter nog niet gemaakt.

Daarmee rijst ook de vraag of de inschrijver met deze uitkomst is geholpen. SRO Servicecentrum kan de aanbesteding na hervatting opnieuw intrekken. Dat het aan deze opdracht niet zoveel wil uitgeven als inschrijvers offreren, kan dan alsnog als legitieme reden aan de intrekking ten grondslag worden gelegd.

Commentaar: verbetering motivering intrekkingsbeslissing toelaten

Het vonnis beschrijft dat ook de intrekking van nationale aanbestedingen moet worden gemotiveerd. Dat is terecht. Met de uitkomst van deze zaak ben ik minder gelukkig. Die maakt al met al een formalistische en onpraktische indruk, want ze komt erop neer dat SRO Servicecentrum in een nieuwe intrekkingsbrief moet opschrijven wat zij inmiddels al lang kenbaar heeft gemaakt.

Dit had mijns inziens anders gekund.

Dat SRO Servicecentrum eerst schreef de geoffreerde prijzen niet te “kunnen” in plaats van te “willen” betalen, lijkt mij op zich geen groot vergrijp. Het komt er in ieder geval op neer dat de inschrijvingen, achteraf gezien, te duur waren. Bovendien is de volledige of juiste reden voor intrekking in de loop van het kort geding in ieder geval op tafel gekomen. Daarmee is (alsnog) aan de motiveringseis voldaan en is het risico van bevoordeling of benadeling van de baan. De intrekkingsbeslissing kan dan standhouden.

Waarom de voorzieningenrechter de latere toelichting van SRO Servicecentrum niet meer heeft willen meenemen, of haar zelfs aanmerkt als aanwijzing voor de ondeugdelijkheid van de aanvankelijke motivering, wordt in het vonnis niet duidelijk. Mogelijk baseert de voorzieningenrechter zich op rechtspraak van de Hoge Raad (zie r.o. 3.10-3.11) over de motivering van de gunningsbeslissing. Die moet namelijk aanstonds volledig zijn gemotiveerd en kan dus niet later worden verbeterd. Die regel voor motivering van gunningsbeslissingen hoeft mijns inziens echter niet te worden toegepast op intrekkingsbeslissingen. Zie in dit verband onder meer Advies 498 van de Commissie van Aanbestedingsexperts (ov. 5.6.5).