In advies 798 komt de Commissie van Aanbestedingsexperts tot de conclusie dat de aanbestedende dienst onderzoek had moeten doen naar een mogelijk belangenconflict. Het ging om een verstoorde relatie tussen de aanbestedende dienst en een van de zittende dienstverleners. Andere aanbestedende diensten kunnen hier ook tegenaan lopen. Om die reden beschrijf ik kort wat er speelde en wat aanbestedende diensten van advies 798 kunnen leren. Het advies is op de website van de Commissie van Aanbestedingsexperts te raadplegen.
Wat speelde er?
Een campagnebureau neemt deel aan een minicompetitie onder een raamovereenkomst voor campagnedienstverlening. Het bureau is op dat moment één van de vijf raamcontractanten en daarmee dus een van de zittende dienstverleners. De aanbestedende dienst had de vorige overeenkomst met het bureau beëindigd, tot ongenoegen van het bureau. Het bureau had zijn ongenoegen ook richting de aanbestedende dienst geuit. Het een en ander zorgt voor een bekoelde relatie.
Gezien deze voorgeschiedenis maakt het bureau voorafgaand aan de minicompetitie en daaropvolgend ook tijdens de vragenrondes zijn vrees voor partijdigheid kenbaar. Het verzoekt de aanbestedende dienst daarom nadrukkelijk om de procedure te anonimiseren. De aanbestedende dienst weigert met de redenering dat anonimisering wettelijk niet verplicht is en dat objectiviteit op andere manieren is geborgd (onder meer via een deskundig beoordelingsteam en een procesbegeleider). Het bureau eindigt als vijfde en laatste. Het bureau dient een klacht in en trekt uiteindelijk naar de Commissie van Aanbestedingsexperts.
Wat vindt de Commissie van Aanbestedingsexperts?
De Commissie verklaart de klacht over (de schijn van) partijdigheid gegrond. Dat de aanbestedende dienst niet wettelijk verplicht was om te anonimiseren, doet er niet aan af. Ook het gebrek aan sluitend bewijs dat partijdig is beoordeeld door het beoordelingsteam doet er niet aan af. Voor de beoordeling of sprake is van een belangenconflict is namelijk niet vereist dat daadwerkelijk sprake is geweest van partijdigheid die de uitkomst van de minicompetitie heeft beïnvloed (advies 798, randnr. 5.12). De aanbestedende dienst heeft niet weersproken dat sinds de beëindiging van de vorige overeenkomst sprake is van een verstoorde relatie. Daar komt bij dat twee van de drie beoordelaars eerder (en niet altijd positief) hadden samengewerkt met het bureau. De aanbestedende dienst heeft de zorgen van het bureau simpelweg steeds genegeerd. De aanbestedende dienst had moeten onderzoeken of sprake was van een belangenconflict in de zin van artikel 1.10b Aanbestedingswet 2012, en had zo nodig passende maatregelen moeten treffen. Dat heeft zij nagelaten.
Wat kunnen we hiervan leren?
1. Een verstoorde relatie kan een belangenconflict opleveren
Een belangenconflict hoeft niet te gaan over financiële belangen of vriendjespolitiek in klassieke zin. Artikel 1.10b Aanbestedingswet 2012 spreekt ook van "andere persoonlijke belangen" die de onpartijdigheid of onafhankelijkheid van betrokkenen in het gedrang kunnen brengen. In dit geval is het zo dat twee (van de drie) leden van het beoordelingsteam hebben samengewerkt met het bureau. Aangezien de samenwerking geen prettige afloop had en resulteerde in een verstoorde relatie, had de aanbestedende dienst moeten onderzoeken of sprake was van een belangenconflict. Dat er geen bewijs is dat de leden zich in hun beoordeling ook daadwerkelijk hebben laten leiden door negatieve ervaringen met het bureau, maakt het voorgaande niet anders: de schijn van partijdigheid is voldoende om te moeten handelen.
2. Objectieve signalen verplichten tot proactief onderzoek
De aanbestedende dienst doet er niet verstandig aan om te wachten totdat er harde bewijzen van partijdigheid op tafel liggen. Zodra een inschrijver objectieve gegevens aandraagt op grond waarvan aan de onpartijdigheid van een lid of meerdere leden van het beoordelingsteam kan worden getwijfeld, heeft de aanbestedende dienst de plicht om daar serieus naar te kijken en diepgaand onderzoek te doen (HvJ EU 12 maart 2015, C-538/13, ECLI:EU:C:2015:166, eVigilo). In dit geval heeft de aanbestedende dienst de geuite zorgen van het bureau zonder onderzoek terzijde geschoven. Daarmee heeft de aanbestedende dienst haar onderzoeksplicht dus verzaakt.
3. De aanbestedende dienst bepaalt zelf welke maatregel passend is, maar moet wél iets doen
De Commissie laat uitdrukkelijk in het midden of anonimisering in dit geval de juiste maatregel was geweest. Er zijn verschillende maatregelen denkbaar: anonimisering, maar ook de vervanging van beoordelaars, aanvullende bewaking van de procedure, of een andere oplossing. Wat níet kan, is niets doen. De verantwoordelijkheid om afdoende te beoordelen of de maatregelen passend en toereikend zijn, rust op de aanbestedende dienst. De verplichting om een belangenconflict te voorkomen, te onderkennen en op te lossen is dwingend.
Vuistregel voor de praktijk
Dit advies is een nuttige herinnering dat aanbestedende diensten een actieve rol hebben bij het bewaken van de integriteit van hun aanbesteding (én minicompetities onder een raamovereenkomst). Wanneer er objectieve signalen zijn die duiden op een belangenconflict, moet de aanbestedende dienst deze niet negeren maar onderzoeken, en zo nodig maatregelen treffen om het belangenconflict op te lossen. Een verstoorde relatie is dus zo’n objectief gegeven dat noopt tot nader onderzoek.
Gerelateerd
Aanbesteding
