Wat speelde er in het licht van artikel 2.76 lid 1 en lid 3 Aanbestedingswet?
De gemeente Rotterdam schrijft een Europese aanbesteding uit voor de levering van betonstraatstenen. In het Programma van Eisen staat dat de stenen geen secundaire materialen mogen bevatten die afkomstig zijn uit de verbranding van huishoudelijk afval, zoals AEC-granulaat. Heros, producent van dit granulaat, vindt dat dit (onder meer) in strijd is met artikel 2.76 lid 1 jo. lid 3 Aw waaruit volgt dat zo veel mogelijk wordt gespecificeerd in de vorm van prestatie-eisen en functionele eisen, waarbij niet wordt verwezen naar een bepaald fabricaat, een bepaalde herkomst, een bijzondere werkwijze of een bepaalde productie waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of uitgesloten.
De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van Heros in eerste aanleg af en Heros gaat in hoger beroep. Helaas voor Heros bekrachtigt het gerechtshof het oordeel van de voorzieningenrechter.
Waarom wijkt deze zaak af van het DYKA-arrest?
Heros haalt het Dyka-arrest aan van het Hof van Justitie (ECLI:EU:C:2025:15). In dat arrest werd geoordeeld dat een verwijzing naar rioleringsbuizen "uit gres en beton" de concurrentie beperkte doordat een uitvoeringsmethode verplicht werd gesteld waar dit niet nodig was. Het gerechtshof vindt dat onderhavige situatie anders is. Het gerechtshof toetst de eis in drie stappen langs de band van artikel 2.76 Aw (waarmee artikel 42 van Richtlijn 2014/24/EU is geïmplementeerd).
Het gerechtshof overweegt dat sprake is van een milieukenmerken bevattende functionele eis, met duurzaamheid en circulariteit als achterliggende (secundaire) doelen. Het gaat volgens het gerechtshof niet om een categorisch materiaalverbod voor de betonsteen als geheel, maar om het uitsluiten van één toeslagstof die de functionele eigenschap "100% hoogwaardig herbruikbaar" zou aantasten. Het is bijvoorbeeld wel toegestaan om secundair zand en grind te gebruiken dat is verkregen uit thermische reiniging van verontreinigde grond.
Vervolgens overweegt het gerechtshof dat, voor zover de eis toch als verwijzing in de zin van artikel 2.76 lid 3 Aw moet worden opgevat, deze verwijzing onvermijdelijk uit het voorwerp van de opdracht voortvloeit. Geen andere technische oplossing is denkbaar waarbij een steen met AEC-granulaat na afbraak toch uitsluitend in betoneigen bestanddelen uiteenvalt.
Tot slot overweegt het gerechtshof dat, voor zover geen sprake is van een functionele eis, dat de uitzondering uit artikel 2.76 lid 4 Aw kan worden toegepast. In dat geval mag een verwijzing naar een bepaald fabricaat, een bepaalde herkomst, een bijzondere werkwijze of een bepaalde productie worden opgenomen indien het voorwerp van de opdracht niet op een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke manier kan worden beschreven via een functionele eis, prestatie-eis of verwijzing naar een norm. In dat geval moeten de woorden “of gelijkwaardig” worden toegevoegd (artikel 2.76 lid 4 onder b Aw). Volgens het gerechtshof zou de toevoeging "of gelijkwaardig" hier zinledig zijn, omdat de eis negatief is geformuleerd: alle grondstoffen zijn toegestaan, behalve de uitgesloten categorie, zodat gelijkwaardigheidsbewijs überhaupt geen betekenis heeft. Daarin onderscheidt de zaak zich van het Dyka-arrest, waar juist specifiek voorgeschreven materialen (gres en beton) alternatieven categorisch uitsloten.
Wat betekent deze zaak voor duurzame technische specificaties?
Het Haagse arrest lijkt een handvat te bieden hoe een aanbestedende dienst toch (enigszins) kan sturen in de technische specificaties: door de eis negatief te formuleren (uitsluiten van één ongewenste grondstof in plaats van voorschrijven van één toegestane grondstof) blijft de ruimte voor alternatieve, functioneel gelijkwaardige oplossingen behouden én verliest de eis "of gelijkwaardig" zijn nut omdat er wat de uitsluiting betreft niets is waarmee vergeleken kan worden. Bovendien onderbouwde de gemeente in de Nota’s van Inlichtingen concreet waarom juist AEC-granulaat, en niet de wel toegestane secundaire grondstoffen zoals thermisch gereinigd zand en grind, het (secundaire) duurzaamheidsdoel van de opdracht in de weg staat.
Hoe formuleer je technische specificaties na DYKA juridisch veilig?
Indien de behoefte bestaat om een verwijzing op te nemen naar een bepaald fabricaat, een bepaalde herkomst, een bijzondere werkwijze of een bepaalde productie: motiveer goed waarom het noodzakelijk is bezien vanuit het voorwerp van de opdracht.
Formuleer zo veel mogelijk negatief in plaats van een materiaal dwingend voor te schrijven. Ga na of er nog voldoende ruimte overblijft voor alternatieven.
Leg in de Nota van Inlichtingen (of anderszins in de aanbestedingsstukken) concreet en onderbouwd vast waarom de uitgesloten of vereiste eigenschap onvermijdelijk uit het voorwerp van de opdracht voortvloeit. Een blote verwijzing naar beleid is onvoldoende en kan door een klachtenmeldpunt of rechter als ontoereikend worden beschouwd.
Laat conceptaanbestedingsdocumenten met technische specificaties die raken aan duurzaamheids- of circulariteitsdoelen vooraf reviewen: met onze ervaring signaleren wij tijdig waar een eis kwetsbaar is en hoe dit risico kan worden geminimaliseerd. Neem gerust contact met ons op via de contactpagina als u vragen heeft of advies wenst te ontvangen.
