Op 26 oktober 2010 heeft het gerechtshof Den Haag uitspraak gedaan in de (in aanbestedingskringen) beruchte Noordwijkse zaak. Het gerechtshof gaat (helaas) niet in op de vraag of de herontwikkeling van gemeentegrond door middel van een (meervoudig onderhandse) ontwikkelcompetitie een Europees aanbestedingsplichtige opdracht betreft, maar overweegt wel dat (in ieder geval) de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing zijn. Naar het oordeel van het gerechtshof heeft de gemeente deze beginselen bij de ontwikkelcompetitie geschonden. (
’s-Gravenhage 26 oktober 2010; LJN: BO 2080)
Overwegingen van het gerechtshof
De gemeente Noordwijk heeft op basis van de ontwikkelcompetitie een intentieovereenkomst gesloten met NWS. Een marktpartij (geïntimeerde) die zich uit eigener beweging ten tijde van de ontwikkelcompetitie had gemeld, werd door de gemeente niet uitgenodigd om deel te nemen aan de procedure. Het gerechtshof oordeelt dat deze (selectie)beslissing onvoldoende transparant en zorgvuldig heeft plaatsgevonden. Aldus heeft de gemeente onrechtmatig jegens deze marktpartij gehandeld.
Voor de volledigheid gaan hieronder de betreffende rechtsoverwegingen:
6. De grief leidt niet tot resultaat omdat deze, ook als zij zou slagen, het hof niet tot een ander oordeel brengt dan dat van de voorzieningenrechter. Het hof stelt voorop dat de Gemeente zich bij haar taakvervulling moet houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dat geldt ook als zij een privaat project als het onderhavige in dier voege aan zich trekt dat zij de realisatie van het project faciliteert en in dat kader een in haar eigendom zijnd perceel verkoopt. Blijkens de in rechtsoverweging 1.5 bedoelde notitie van 19 september 2009 heeft de Gemeente ervoor gekozen aan deze facilitering met grondverkoop de vorm te geven van een onderhandse aanbesteding, waarbij zij door een voorselectie drie woningcorporaties heeft uitgenodigd, waaronder NWS, alsmede drie onwikkelende aannemers uit een groep van acht gegadigde aannemers, waaronder [geïntimeerde]. Aangezien de Gemeente heeft gekozen voor de aannemingsvorm, behoort tot het algemene beginsel van behoorlijk bestuur dat besluiten zorgvuldig worden voorbereid, dat de in het aanbestedingsrecht geldende beginselen van gelijke behandeling, objectiviteit en transparantie worden nageleefd. Dat geldt ook bij de selectie van de bedrijven die tot de onderhandse aanbesteding worden toegelaten. Uit de stukken blijkt dat deze selectie feitelijk heeft plaatsgevonden, en wel door toetsing van de aannemingsbedrijven die hun belangstelling hadden kenbaar gemaakt en/of al bekend waren, aan de door de Gemeente vastgestelde criteria (zie productie 32, nummers 3 en 4, van de Gemeente in eerste aanleg). De Gemeente kan zich niet aan haar uit het aanbestedingsrecht voortvloeiende verplichting ter zake van de selectie onttrekken door de aanbesteding vervolgens te kwalificeren als een onderhandse aanbesteding zonder daarbij te vermelden dat voorselectie heeft plaatsgevonden. Het algemene beginsel van behoorlijk bestuur dat besluiten zorgvuldig moeten worden voorbereid, brengt voorts met zich mee dat de Gemeente bij de voorbereiding daarvan de nodige kennis omtrent de relevante feiten verzamelt (artikel 3:3 Awb).
7. Over de voorbereiding van de beslissing tot gunning aan NWS overweegt het hof in het licht van de in rechtsoverweging 6 genoemde algemene beginselen van behoorlijk bestuur als volgt. Door met bepaalde gegadigden vooroverleg te plegen en met [geïntimeerde] geen enkel contact te zoeken heeft de Gemeente het beginsel van gelijke behandeling geschonden; door bij [geïntimeerde] ter aanvulling op de eigen kennis van de Gemeente te volstaan met het raadplegen van haar website heeft de Gemeente niet de voor het selectiebesluit redelijkerwijs nodige kennis vergaard; door een besluit te nemen dat is gebaseerd op een score op criteria waarin bij [geïntimeerde] (maar niet alleen bij haar) vraagtekens en de term "onbekend" voorkomen, heeft de Gemeente de beginselen van transparantie en zorgvuldige voorbereiding geschonden. Op grond daarvan is het hof van oordeel dat de Gemeente onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld. Het antwoord op de vraag of de aard en omvang van de onderhavige opdracht met zich brengt dat daarover een (Europese) aanbestedingsplicht geldt, is voor dit oordeel niet van belang.
Conclusie
Het arrest bevestigt de heersende leer dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing zijn op privaatrechtelijk handelen van overheden, dus ook in geval van een (selectie bij een) meervoudig onderhandse aanbesteding. Doordat het hof niet ingaat op de vraag of sprake is van een Europees aanbestedingsplichtige opdracht gaat de beruchte zaak helaas wel enigszins uit als een nachtkaars.
Vragen? Bel mr. T. van Wijk (024-3813187).
Overwegingen van het gerechtshof
De gemeente Noordwijk heeft op basis van de ontwikkelcompetitie een intentieovereenkomst gesloten met NWS. Een marktpartij (geïntimeerde) die zich uit eigener beweging ten tijde van de ontwikkelcompetitie had gemeld, werd door de gemeente niet uitgenodigd om deel te nemen aan de procedure. Het gerechtshof oordeelt dat deze (selectie)beslissing onvoldoende transparant en zorgvuldig heeft plaatsgevonden. Aldus heeft de gemeente onrechtmatig jegens deze marktpartij gehandeld.
Voor de volledigheid gaan hieronder de betreffende rechtsoverwegingen:
6. De grief leidt niet tot resultaat omdat deze, ook als zij zou slagen, het hof niet tot een ander oordeel brengt dan dat van de voorzieningenrechter. Het hof stelt voorop dat de Gemeente zich bij haar taakvervulling moet houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dat geldt ook als zij een privaat project als het onderhavige in dier voege aan zich trekt dat zij de realisatie van het project faciliteert en in dat kader een in haar eigendom zijnd perceel verkoopt. Blijkens de in rechtsoverweging 1.5 bedoelde notitie van 19 september 2009 heeft de Gemeente ervoor gekozen aan deze facilitering met grondverkoop de vorm te geven van een onderhandse aanbesteding, waarbij zij door een voorselectie drie woningcorporaties heeft uitgenodigd, waaronder NWS, alsmede drie onwikkelende aannemers uit een groep van acht gegadigde aannemers, waaronder [geïntimeerde]. Aangezien de Gemeente heeft gekozen voor de aannemingsvorm, behoort tot het algemene beginsel van behoorlijk bestuur dat besluiten zorgvuldig worden voorbereid, dat de in het aanbestedingsrecht geldende beginselen van gelijke behandeling, objectiviteit en transparantie worden nageleefd. Dat geldt ook bij de selectie van de bedrijven die tot de onderhandse aanbesteding worden toegelaten. Uit de stukken blijkt dat deze selectie feitelijk heeft plaatsgevonden, en wel door toetsing van de aannemingsbedrijven die hun belangstelling hadden kenbaar gemaakt en/of al bekend waren, aan de door de Gemeente vastgestelde criteria (zie productie 32, nummers 3 en 4, van de Gemeente in eerste aanleg). De Gemeente kan zich niet aan haar uit het aanbestedingsrecht voortvloeiende verplichting ter zake van de selectie onttrekken door de aanbesteding vervolgens te kwalificeren als een onderhandse aanbesteding zonder daarbij te vermelden dat voorselectie heeft plaatsgevonden. Het algemene beginsel van behoorlijk bestuur dat besluiten zorgvuldig moeten worden voorbereid, brengt voorts met zich mee dat de Gemeente bij de voorbereiding daarvan de nodige kennis omtrent de relevante feiten verzamelt (artikel 3:3 Awb).
7. Over de voorbereiding van de beslissing tot gunning aan NWS overweegt het hof in het licht van de in rechtsoverweging 6 genoemde algemene beginselen van behoorlijk bestuur als volgt. Door met bepaalde gegadigden vooroverleg te plegen en met [geïntimeerde] geen enkel contact te zoeken heeft de Gemeente het beginsel van gelijke behandeling geschonden; door bij [geïntimeerde] ter aanvulling op de eigen kennis van de Gemeente te volstaan met het raadplegen van haar website heeft de Gemeente niet de voor het selectiebesluit redelijkerwijs nodige kennis vergaard; door een besluit te nemen dat is gebaseerd op een score op criteria waarin bij [geïntimeerde] (maar niet alleen bij haar) vraagtekens en de term "onbekend" voorkomen, heeft de Gemeente de beginselen van transparantie en zorgvuldige voorbereiding geschonden. Op grond daarvan is het hof van oordeel dat de Gemeente onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld. Het antwoord op de vraag of de aard en omvang van de onderhavige opdracht met zich brengt dat daarover een (Europese) aanbestedingsplicht geldt, is voor dit oordeel niet van belang.
Conclusie
Het arrest bevestigt de heersende leer dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing zijn op privaatrechtelijk handelen van overheden, dus ook in geval van een (selectie bij een) meervoudig onderhandse aanbesteding. Doordat het hof niet ingaat op de vraag of sprake is van een Europees aanbestedingsplichtige opdracht gaat de beruchte zaak helaas wel enigszins uit als een nachtkaars.
Vragen? Bel mr. T. van Wijk (024-3813187).
Gerelateerd
Aanbesteding
