Een private partij (niet zijnde een aanbestedende dienst) heeft bij de aanbesteding van voertuigenhulpverlening bepaald dat de Aanbestedingswet noch de aanbestedingsbeginselen van toepassing zijn. Verder zijn er knock outcriteria gebruikt die van tevoren niet kenbaar zijn gemaakt. Een afgewezen inschrijver maakt bezwaar in kort geding. De rechter
oordeelt
dat het een private aanbesteding is, zodat het niet onredelijk is dat de aanbestedingsregels en –beginselen zijn uitgesloten. In het verlengde daarvan stond het de aanbesteder vrij om de inschrijver af te wijzen op grond van criteria die vooraf niet kenbaar waren.
Waar ging het om?
AGA (onderdeel van Allianz Global Assistance Group) is in 2014 een aanbestedingsprocedure gestart voor het inkopen van ‘Automotive Hulpdiensten Nederland 2014-2017’. Het gaat hierbij om het verlenen van voertuigenhulpverlening, zoals pechhulp, berging en transport. Hiertoe zijn een aantal vooraf geselecteerde hulpverleningsbedrijven, waaronder de eiser, uitgenodigd om deel te nemen aan de inkoopprocedure.
AGA had in de uitnodiging en in het inschrijvingsdocument opgenomen dat het geen aanbestedende dienst is in de zin van de Aanbestedingswet 2012 of de Europese aanbestedingsrichtlijnen, en dat de toepasselijkheid van de (algemene) aanbestedingsregels en de aanbestedingsbeginselen uitdrukkelijk wordt uitgesloten. De inschrijvers hebben een verklaring ondertekend waarin staat dat zij hiermee akkoord gaan.
De opdracht zal gegund worden aan de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI). De beoordeling van de inschrijvers zal geschieden aan de hand van het interne EMVI Beoordelingsprotocol, waarvan de inhoud niet bekend is bij de inschrijvers. In het inschrijvingsdocument is bepaald dat bepaalde criteria ‘knock-out criteria’ zijn, op basis waarvan een inschrijving kan worden afgewezen. Daarbij is niet vermeld welke criteria dit zijn.
Inschrijving afgewezen op grond van niet-kenbaar criterium
De inschrijving van de eiser in dit geding werd afgewezen op grond van een van deze knock-out criteria. Hij had namelijk ingeschreven met een lager tarief dan het minimumtarief. Eiser betoogt dat hij er – op grond van het algemene rechtsbeginsel van transparantie – vanuit mocht gaan dat zijn inschrijving uitsluitend zou worden beoordeeld aan de hand van de criteria zoals genoemd in het inschrijvingsdocument. Volgens hem heeft AGA onrechtmatig gehandeld door de inschrijving af te wijzen, zonder dat voor eiser kenbaar was dat het om een knock-out criterium ging.
Vrijheid bij private aanbesteding
De rechtbank oordeelt dat geen aanbestedende dienst maar (dus) een private aanbesteder zodat de beginselen van gelijkheid en transparantie alleen van toepassing zijn als de inschrijvers redelijkerwijs die verwachting konden hebben. Hiertoe stelt de rechtbank vast dat AGA voorafgaande aan de inschrijving, en in de aanbestedingsdocumenten de toepasselijkheid van de (algemene) aanbestedingsregels en aanbestedingsbeginselen uitdrukkelijk heeft uitgesloten. Bovendien heeft eiser een verklaring ondertekend waarmee hij hiermee akkoord is gegaan. Dit betekent dat eiser onvoldoende heeft onderbouwd dat hij erop mocht vertrouwen dat AGA de aanbestedingsbeginselen in acht zou nemen.
Slotsom
Al met al komt het erop neer dat een private aanbesteder er dus voor mag kiezen om de aanbestedingsregels en –beginselen uitdrukkelijk niet van toepassing te verklaren. Voor deze zaak betekent dit dat het AGA was toegestaan om knock-out criteria te hanteren die voor de inschrijvers niet kenbaar waren. Eiser van dit geding is dan ook in het ongelijk gesteld, en zijn vorderingen zijn afgewezen.
De uitspraak is in lijn met de rechtspraak die met het KLM-arrest van de Hoge raad in 2013 is ingezet.
Waar ging het om?
AGA (onderdeel van Allianz Global Assistance Group) is in 2014 een aanbestedingsprocedure gestart voor het inkopen van ‘Automotive Hulpdiensten Nederland 2014-2017’. Het gaat hierbij om het verlenen van voertuigenhulpverlening, zoals pechhulp, berging en transport. Hiertoe zijn een aantal vooraf geselecteerde hulpverleningsbedrijven, waaronder de eiser, uitgenodigd om deel te nemen aan de inkoopprocedure.
AGA had in de uitnodiging en in het inschrijvingsdocument opgenomen dat het geen aanbestedende dienst is in de zin van de Aanbestedingswet 2012 of de Europese aanbestedingsrichtlijnen, en dat de toepasselijkheid van de (algemene) aanbestedingsregels en de aanbestedingsbeginselen uitdrukkelijk wordt uitgesloten. De inschrijvers hebben een verklaring ondertekend waarin staat dat zij hiermee akkoord gaan.
De opdracht zal gegund worden aan de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI). De beoordeling van de inschrijvers zal geschieden aan de hand van het interne EMVI Beoordelingsprotocol, waarvan de inhoud niet bekend is bij de inschrijvers. In het inschrijvingsdocument is bepaald dat bepaalde criteria ‘knock-out criteria’ zijn, op basis waarvan een inschrijving kan worden afgewezen. Daarbij is niet vermeld welke criteria dit zijn.
Inschrijving afgewezen op grond van niet-kenbaar criterium
De inschrijving van de eiser in dit geding werd afgewezen op grond van een van deze knock-out criteria. Hij had namelijk ingeschreven met een lager tarief dan het minimumtarief. Eiser betoogt dat hij er – op grond van het algemene rechtsbeginsel van transparantie – vanuit mocht gaan dat zijn inschrijving uitsluitend zou worden beoordeeld aan de hand van de criteria zoals genoemd in het inschrijvingsdocument. Volgens hem heeft AGA onrechtmatig gehandeld door de inschrijving af te wijzen, zonder dat voor eiser kenbaar was dat het om een knock-out criterium ging.
Vrijheid bij private aanbesteding
De rechtbank oordeelt dat geen aanbestedende dienst maar (dus) een private aanbesteder zodat de beginselen van gelijkheid en transparantie alleen van toepassing zijn als de inschrijvers redelijkerwijs die verwachting konden hebben. Hiertoe stelt de rechtbank vast dat AGA voorafgaande aan de inschrijving, en in de aanbestedingsdocumenten de toepasselijkheid van de (algemene) aanbestedingsregels en aanbestedingsbeginselen uitdrukkelijk heeft uitgesloten. Bovendien heeft eiser een verklaring ondertekend waarmee hij hiermee akkoord is gegaan. Dit betekent dat eiser onvoldoende heeft onderbouwd dat hij erop mocht vertrouwen dat AGA de aanbestedingsbeginselen in acht zou nemen.
Slotsom
Al met al komt het erop neer dat een private aanbesteder er dus voor mag kiezen om de aanbestedingsregels en –beginselen uitdrukkelijk niet van toepassing te verklaren. Voor deze zaak betekent dit dat het AGA was toegestaan om knock-out criteria te hanteren die voor de inschrijvers niet kenbaar waren. Eiser van dit geding is dan ook in het ongelijk gesteld, en zijn vorderingen zijn afgewezen.
De uitspraak is in lijn met de rechtspraak die met het KLM-arrest van de Hoge raad in 2013 is ingezet.
Gerelateerd
Aanbesteding
