Waar komt de regel vandaan?
In 2005 heeft de Hoge Raad in het ‘Safe Haven-arrest’ (ECLI:NL:HR:2005:AU3713) overwogen dat: “de maatschappelijke functie van de bank een bijzondere zorgplicht meebrengt ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamd”.
Wat was er aan de hand? In 1996 heeft Safe Haven BV een betaalrekening geopend bij de bank. Voor de intake werd de standaardprocedure gevolgd waarbij er onder andere uittreksels uit de KvK werden opgevraagd en documenten van de bestuurder. Safe Haven BV had volgens de KvK als doelomschrijving het: “geven van adviezen voor beleggingen”.
Na opening van de betaalrekening, werden er in korte tijd miljoenen (toen nog) guldens op gestort door derden (in totaal 42 personen) en die gelden werden door Safe Haven BV weer doorgestort naar andere (beleggings)rekeningen. Deze gelden bleken inlegbedragen van beleggers die adviseringsovereenkomsten met Safe Haven BV hadden gesloten. Een goed deel van deze gelden is uiteindelijk verloren gegaan. De bank heeft twee jaar later (in 1998) de betaalrekening gesloten.
De beleggers hebben vervolgens (onder andere) de bank aansprakelijk gesteld voor hun verliezen, omdat de bank eerder had moeten constateren dat alles rondom Safe Haven BV geen ‘zuivere koffie’ was. Dit zeker omdat Safe Haven BV niet de vergunningen bezat die zij op grond van de toen geldende toezichtwetgeving nodig had voor haar activiteiten.
De Hoge Raad heeft de beleggers goeddeels gelijk gegeven waarbij de Hoge Raad aangeeft dat de bank zich niet afzijdig had mogen houden toen zij merkte (althans dat had zij gemoeten) dat er grote bedragen werden gestort en wat daarmee werd beoogd. Dit zeker nu de bank dit met de terbeschikkingstelling van een betaalrekening faciliteerde. De bank had onderzoek moeten doen naar (onder andere) de vergunningplicht en of die was nageleefd. Deze afzijdigheid wordt de bank aangerekend.
De regel geldt ook richting ‘professionele’ partijen
Recentelijk heeft het hof Den Haag (na terugverwijzing door de Hoge Raad) in een nieuw arrest (ECLI:NL:GHDHA:2018:2417) voornoemde regel verder geconcretiseerd. In deze zaak ging het om fraude met gelden van beleggers via een bij de bank aangehouden betaalrekening. De Hoge Raad overweegt in dit geval dat als de bank zich bewust was van ongebruikelijke activiteiten (wat afhangt van de omstandigheden van het geval), dan mag er worden aangenomen dat de bank zich ook bewust is van de daaraan verbonden gevaren. In dat geval rust er een zorgplicht op de bank richting de beleggers zoals uitgewerkt in het ‘Safe Haven-arrest’. De Hoge Raad overweegt dat dit ook geldt als de beleggers ‘professionele’ partijen zijn (r.o. 9.4):
“Uit de Wet financieel toezicht volgt weliswaar dat rechtspersonen met een bepaalde (grote) omvang worden geacht zelf de benodigde financiële beslissingen te nemen en zelf te kunnen inschatten wanneer zij daarvoor nader advies moeten vragen bij een financiële instelling, maar dat betekent niet dat de Bank ten opzichte van ISG en Danstruplund geen zorgplicht heeft indien zij op de hoogte raakt van onregelmatigheden door COB, terwijl zij weet dat de belangen van ISG en Danstruplund daarmee zijn gemoeid. De omstandigheid dat ISG en Danstruplund professionele partijen zijn weegt als omstandigheid mee bij de invulling van de zorgplicht, maar vormt geen grond om de zorgplicht geheel teniet te doen, in elk geval niet bij bekendheid van de Bank met onregelmatigheden als andere mee te wegen omstandigheid.”
Wat houdt dit voor de bank in?
De zorgplicht wordt met dit arrest weer verder uitgebreid. Bij onregelmatigheden op rekeningen doet de bank er goed aan om de betrokken derden te informeren. Interessant daarbij is de vraag hoe hier omgegaan moet worden met privacy regels die eveneens op de bank van toepassing zijn, maar die vraag zal wellicht in de toekomst aan de orde komen.
