Achtergrond
In zijn arrest van 15 januari 2019 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch geoordeeld over de vraag of een makelaar/taxateur aansprakelijk is jegens een bank vanwege een onjuiste taxatie.
Het ging om een bedrijfspand met weidegrond dat in 1994 voor f 325.000 werd gekocht door een echtpaar. Ten behoeve van een hypotheekaanvraag in 2005 is om een taxatie verzocht. In het taxatierapport staat vermeld dat het gaat om een vrijstaande woning met tuin, welke wordt getaxeerd op EUR 695.000 met EUR 625.000 als executiewaarde.
Het echtpaar heeft bij Bank of Scotland een hypotheekaanvraag gedaan en daarbij de leveringsakte uit 1994 verstrekt, waarna zij een hypothecaire geldleningsovereenkomst is aangegaan voor EUR 375.000. In de hypotheekakte staat als onderpand vermeld – kort gezegd – het bedrijfspand met weidegrond. Omdat het echtpaar haar verplichtingen niet nakomt, wenst de bank het object te verkopen. Een taxatie door de taxateur van de bank in 2011 komt uit op een marktwaarde van EUR 175.000 en een executiewaarde van EUR 135.000. Per 2005 komt de taxateur op EUR 195.000 resp. EUR 150.000. Een tweede taxatie van de bank in 2013 komt uit op een marktwaarde van EUR 165.000 en een executiewaarde van EUR 140.000. Per 2005 komt de taxateur uit op EUR 200.000 resp. EUR 170.000. In 2013 verkoopt het echtpaar het object voor EUR 195.000 met voortzetting van de bewoning om niet.
Bank of Scotland heeft het makelaarskantoor (B.V.) aansprakelijk gesteld en vervolgens in rechte betrokken. Zij stelt dat een beroepsfout is begaan en dat haar schade het verschil tussen de restschuld en de verkoopopbrengst bedraagt. De makelaar meent dat de bank voordat zij de lening verstrekte zelf had kunnen en moeten zien dat het niet om een woning ging en dat de waarden als genoemd in het taxatierapport niet juist konden zijn. Ook meent de makelaar dat verzuimd is tijdig te klagen en dat sprake is van eigen schuld van de bank.
In eerste aanleg oordeelt de rechtbank dat de makelaar een fout heeft gemaakt, maar tevens dat sprake is van eigen schuld van de bank.
Ook in hoger beroep doen zich drie (rechts)vragen voor, die hierna worden besproken:
- Is sprake van een (beroeps)fout van de makelaar?
- Is sprake van schending van de klachtplicht?
- Is sprake van eigen schuld van de bank?
Aansprakelijkheid makelaar
Omdat de makelaar in eerste aanleg heeft erkend c.q. niet heeft weersproken dat zij bij het verrichten van de taxatie en het opstellen van het taxatierapport in 2005, gezien de door haar bepaalde waarden en omschrijving van het object, niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend taxateur te werk zou zijn gegaan en dat zij daarom onrechtmatig tegenover de bank heeft gehandeld. Dit staat ook vast in hoger beroep.
Ook staat vast dat de bank niet tot het verstrekken van een lening van EUR 375.000 zou zijn overgegaan als zij de werkelijke waarde van het object had gekend.
Kortom: in beginsel is de makelaar aansprakelijk.
Beroep op schending klachtplicht slaagt niet
De klachtplicht ex art. 6:89 BW luidt:
“De schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd.”
In de zaak (waar het ging om een onjuiste meting) die leidde tot een arrest van de Hoge Raad in 2018 werd ook door een makelaar een beroep gedaan op de klachtplicht (zie dit Kennispaginablog).
In die zaak bepaalde de Hoge Raad dat de klachtplicht van art. 6:89 BW enkel van toepassing is op vermeende gebrekkige prestaties (in de zin dat prestaties van een schuldenaar niet aan de verbintenis beantwoorden) en niet op een vordering uit onrechtmatige daad.
Het hof haakt aan bij dit arrest en stelt vast dat enkel sprake is van een vordering uit onrechtmatige daad en dat geen sprake is van de situatie dat de makelaar is tekortgeschoten in de nakoming van een verbintenis. Het beroep op de klachtplicht slaagt dus niet.
Beetje eigen schuld (ex art. 6:101 BW) van de bank
De rechtbank heeft bepaald dat sprake is van 25% eigen schuld van de bank, maar de makelaar meent dat dit minstens 50% moet zijn. De eigen schuld is erin gelegen dat de bank niet goed het uittreksel van het Kadaster heeft bekeken.
Het hof meent dat de bank het verstrekken van de lening had kunnen voorkomen door de stukken te bezien en niet enkel af te gaan op het taxatierapport. Voor haar was kenbaar dat de bedragen niet juist konden zijn. Met de rechtbank meent het hof dat de bank onoplettend is geweest en niet de van haar te verwachten zorgvuldigheid heeft betracht. In het licht van de over en weer gemaakte fouten en de mate waarin deze aan de schade hebben bijgedragen, bestaat aanleiding de schadevergoedingsplicht van de makelaar te verminderen met 25%.
Aansprakelijkheid van de makelaar in privé en uitsluiting daarvan mogelijk?
Een makelaarskantoor is aansprakelijk jegens een bank voor een onjuiste taxatie. Het kantoor zal hiervoor verzekerd zijn. In dit geval is niet de makelaar in persoon/privé aangesproken, maar dat had wel gekund, zo weten we sinds het arrest van de Hoge Raad uit 2015 (zie dit Kennispaginablog en ook dit arrest van het gerechtshof Den Haag).
Persoonlijke aansprakelijkheid is pas van praktische relevantie indien het makelaarskantoor niet meer bestaat, insolvabel is en/of wanneer er onvoldoende dekking voor een aansprakelijkheidsclaim bestaat. Situaties waarin de makelaar tussen wal en schip dreigt te belanden blijven niet beperkt tot de verbeelding. De daarmee gepaard gaande persoonlijke financiële risico’s voor de makelaar kunnen op praktische wijze worden beperkt, bijvoorbeeld door zorg te dragen voor voldoende verzekeringsdekking en deugdelijke uitsluiting van persoonlijke aansprakelijkheid in algemene voorwaarden.
