Kleurmerk
Al tientallen jaren maakt Kärcher gebruik van de kleur zinkgeel (RAL 1018) voor reinigingsapparaten en accessoires. Die kleur wordt ook gebruikt in reclame. Kärcher houdt diverse merkinschrijvingen voor deze kleur.
Omdat Varo sinds enige jaren ook hogedrukreinigers op de markt brengt en daarbij gebruik maakt van de kleur geel, heeft Kärcher een sommatiebrief gestuurd op grond van merkinbreuk. Nadien heeft Kärcher een dagvaarding wegens merkinbreuk uitgebracht. Kärcher roept in de juridische procedure haar kleurmerk in. Zij stelt dat het door Varo voor haar hogedrukreinigers voor consumenten gebruikte Varo-geel zo zeer lijkt op het kleurmerk, dat het publiek zal aannemen dat die hogedrukreinigers afkomstig zijn van Kärcher of dat een verband bestaat tussen Varo en Kärcher, waarmee sprake is van merkinbreuk. Kärcher doet er voorts een beroep op dat Varo ongerechtvaardigd voordeel trekt uit de bekendheid en zorgvuldig opgebouwde reputatie van Kärcher en diens kleurmerk, althans afbreuk doet aan de herkomstfunctie ervan.
Merk?
Op grond van de jurisprudentie geldt dat een kleur als zodanig inderdaad een merk kan vormen, dus ook zonder een bepaalde omtrek.
Daarbij geldt wel het vereiste dat het kleurmerk zodanig moet zijn weergegeven dat de bescherming duidelijk en nauwkeurig is vast te stellen. Een kleurmonster volstaat hiervoor in beginsel niet. De toevoeging van de beschrijving ‘geel’ voegt in die zin niets toe, aldus de rechtbank, omdat daarmee geen duidelijkheid of nauwkeurigheid in kleurtint wordt toegevoegd. “Een kleurmonster in combinatie met een omschrijving van de kleur door middel van een internationaal erkende kleurcode, zoals bij het Jongste Kleurmerk, voldoet wel (rov. 37, 38 en 68 Libertel-arrest).”
Men moet zich ervan kunnen vergewissen welke inschrijvingen er precies zijn verricht of welke merkaanvragen feitelijke of potentiële concurrenten precies hebben ingediend. Daarom moet de weergave van het merk ondubbelzinnig en objectief zijn. Volgens de rechtbank is uit de inschrijving van het jongste kleurmerk van Kärcher duidelijk dat het gaat om de kleur zinkgeel (RAL 1018).
De voorwaarden waaraan tekens, zoals kleuren, moeten voldoen om daadwerkelijk een merk te kunnen vormen, zijn dat deze de waren en diensten van een onderneming kunnen onderscheiden van die van andere ondernemingen Ook uit de jurisprudentie en de Merkenrichtlijn volgt dat “een kleur als zodanig in relatie tot een waar of dienst een teken kan vormen”
De rechtbank overweegt nog dat de context van het gebruik (voor hogedrukreinigers) wel een rol speelt bij de vraag of een kleur een teken is dat een merk kan vormen, maar is geen absoluut vereiste voor het zijn van een kleurmerk.
Kärcher had een kleurmonster gedeponeerd in combinatie met een omschrijving van die kleur door middel van een internationaal erkende kleurcode en in relatie tot eveneens in het depot genoemde waren of diensten. Voor zover die kleur de geschiktheid heeft (gekregen) om de waren of diensten van een onderneming te onderscheiden van die van andere ondernemingen kan immers sprake zijn van een geldig merk en daarmee van een teken, aldus de rechtbank.
Onderscheidend vermogen
De rechtbank onderzoekt verder of Kärcher geel onderscheidend vermogen heeft verkregen door het gebruik dat ervan is gemaakt (inburgering).
Naar het oordeel van de rechtbank heeft Kärcher voor haar stelling dat het Kärcher-geel door het gebruik dat ervan was gemaakt onderscheidend vermogen had gekregen voor reinigingsmachines en -producten, waaronder hogedrukreinigers, voor consumenten in de Benelux, de bewijsdrempel ruimschoots gehaald. Met al hetgeen Kärcher heeft overgelegd als bewijs, kan aan de hand van alle relevante factoren vastgesteld worden dat het kleurmerk al geruime tijd voor december 2017 voor voornoemde waren ingeburgerd was geraakt (in de zin van artikel 2.2bis lid 3 BVIE).
- tientallen jaren gebruik van het kleurmerk, wat volgt uit brochures aanbiedingen, reclame-uitingen en promotiemateriaal voor de reinigingsapparaten en -producten, op haar website en daarbuiten (zie ook EP12 en onder 2.2.2 en 2.2.3), gebruik gemaakt van die kleur.
- de (financiële) inspanningen verricht om de bekendheid te verwerven, betrekking hebbend op reinigingsapparaten en -producten (de apparaten/producten zelf, de verpakkingen, de website, haar brochures en reclame-uitingen) verbonden met het Kärcher-geel, met reclamespotjes, marketing activiteiten en social media uitingen.
- bewijs betreffende het marktaandeel in de markt voor hogedrukreinigers in Nederland en België over de jaren 2015-2017
- marktonderzoeken die zien op hogedrukreinigers voor consumenten, waaronder een rapport (60-80% herkenning).
Dit vorm volgens de rechtbank het bewijs van “jarenlange, consequente, wereldwijde gebruik van de kleur Kärcher-geel en van de verrichte (financiële) inspanningen om bekendheid te verwerven, alsook het resultaat daarvan op het onderscheidend vermogen van de kleur als rekening wordt gehouden met de uitkomst van het marktonderzoek, betreft met name hogedrukreinigers, maar ook andere reinigingsapparaten en -producten voor consumenten, zoals autoreinigingsproducten, sproeiapparatuur, glasreinigers, pompen en stoomapparaten, met toebehoren, zoals reinigingsmiddelen, slangen en reinigingsmateriaal”.
Merkinbreuk?
Voor een geslaagd beroep van Kärcher op haar kleurmerk voor de inbreukvorderingen op het merk is nodig dat het Kärcher-geel ten tijde van de gestelde inbreuk over onderscheidend vermogen beschikte. De rechtbank is van oordeel dat uit het door Kärcher overgelegde bewijs kan worden afgeleid dat het Kärcher-geel het vermogen om de waren van Kärcher te onderscheiden van die van andere ondernemingen al op de datum van inschrijving van het merk had verkregen én dat het Kärcher-geel (als gevolg van dit gebruik) bekendheid heeft verworven voor hogedrukreinigers in de Benelux.
Is er ook sprake van merkrechtelijk verwarringsgevaar? Van verwarringsgevaar in de zin van artikel 2.20 lid 2 aanhef en onder b BVIE is sprake als merk en teken zodanig overeenstemmen dat daardoor bij het in aanmerking komende publiek van de desbetreffende waren of diensten (directe of indirecte) verwarring kan ontstaan. In geschil hierbij is of de door Varo voor haar Varo-hogedrukreinigers gebruikte kleur geel zodanig gelijk is aan of overeenstemt met het Jongste Kleurmerk dat dat verwarringsgevaar oplevert.
De rechtbank is (…) van oordeel dat het Varo-geel zo dicht tegen het Kärcher-geel aanligt, dat het Varo-geel in hoge mate overeenstemt met het geel van het Jongste Kleurmerk. Of de op de Varo-hogedrukreinigers aangebrachte kleur geel overeenstemt met de kleur met de code RAL-1023 (Verkeersgeel), zoals Varo stelt en Kärcher betwist, zal de rechtbank hierbij in het midden laten. 4.51. Dat sprake is van zeer op elkaar lijkende kleurtinten volgt in de eerste plaats uit de door Kärcher als EP08 overgelegde kleurtest. Volgens Kärcher toont die test onder het kopje ‘colour difference’ zeer kleine deviaties van het Varo-geel in vergelijking met het Kärcher-geel onder natuurlijk en kunstlicht. Dat die verschillen in kleurtinten klein zijn, heeft de rechtbank ook zelf kunnen waarnemen aan de hand van een vergelijking van de verschillende kleuren op de in depot gegeven producten, namelijk een Varo-gele Varo-hogedrukreiniger enerzijds en het Kärcher-geel op (onder meer) de kleurenwaaier ‘Farbenkarte nach RAL’ anderzijds. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het publiek zelden in staat zal zijn de kleuren rechtstreeks met elkaar te vergelijken en moet afgaan op het onvolmaakte beeld dat van de kleur is achtergebleven, zodat een klein verschil in kleurtint, zoals bij het Varo-geel ten opzichte van het geel van het Jongste Kleurmerk, een grote mate van visuele overeenstemming oplevert. Beoordeling van auditieve of begripsmatige overeenstemming is, gelet op de aard van het merk, niet aan de orde. Uit het door Kärcher overgelegde bewijs van inburgering van het Jongste Kleurmerk, zoals hiervoor uitgebreid besproken, volgt naar het oordeel van de rechtbank ook dat aan dit merk zowel op het moment van inschrijving als op het (latere) moment waarop de POWXG9035 in de Benelux op de markt kwam, een aanzienlijke mate van onderscheidende kracht moet worden toegedicht.
De kleur(tint)en stemmen dus overeen, en volgens de rechtbank is sprake van een aanzienlijke bekendheid en onderscheidende kracht van het merk en de kleur wordt bovendien voor identieke waren gebruikt, waardoor volgens de rechtbank sprake is van verwarringsgevaar en daarmee van inbreuk.
Conclusie
Ook een kleurmerk kan als effectief middel worden ingezet ter onderscheiding van producten, en om nabootsing ervan tegen te gaan.
Joost Becker, advocaat merkenrecht
