Het gerechtshof Den Haag heeft onlangs
geoordeeld dat een aannemer recht heeft op bijbetaling door een onverwachte stijging van staalprijzen na aanbesteding. De gemeente Rotterdam meende dat de aannemer daar geen recht op had vanwege (onder andere) de in het bestek opgenomen risicoregeling. Het hof ging daar dus niet in mee. Als de gemeente een dergelijke bijbetaling had willen uitsluiten, had zij (naast deze risicoregeling) expliciet in het bestek paragraaf 47 UAV inzake kostenverhogende omstandigheden moeten uitsluiten.
Waar ging het om?
De gemeente Rotterdam heeft op 3 oktober 2003, als onderdeel van het RandstadRail-project, de bouw van een tunnel en station Europees aanbesteed. De opdracht is begin 2004 gegund aan Saturn. Bij de uitvoering van het werk wordt Saturn naar eigen zeggen geconfronteerd met kostenverhogende omstandigheden als bedoeld in paragraaf 47 UAV, als gevolg van sterk gestegen en nog steeds stijgende staalprijzen. Zij eist van de gemeente primair bijbetaling van € 8 miljoen.
Het hof stelt bij de beoordeling van het geschil voorop dat het de taak van de aanbestedende dienst is om aan inschrijvers maximale duidelijkheid te verschaffen over de strekking van de bepalingen in het bestek. De gemeente had uit ervaring kunnen weten dat een risicoregeling niet aan toepassing van paragraaf 47 UAV in de weg staat. In arbitrale uitspraken inzake bouwrechtelijke geschillen is dit meerdere malen bepaald. Van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver kan niet worden verwacht dat hij rekening houdt met de mogelijkheid van afwijking van deze arbitrale jurisprudentie en uitsluiting van paragraaf 47 UAV. Het feit dat de gemeente heeft gekozen de zaak voor te leggen aan de gewone rechter en niet aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw kan niet tot de conclusie leiden dat zij afstand heeft willen doen van deze rechtspraktijk. Als de gemeente toepassing van paragraaf 47 UAV had willen uitsluiten dan had zij hiertoe een uitdrukkelijke bepaling moeten opnemen in het bestek.
De vraag is vervolgens of sprake is van kostenverhogende omstandigheden in de zin van paragraaf 47 lid 1 UAV. Volgens het hof was de prijsstijging van de staalproducten te verwachten voor een professionele partij als Saturn, gezien de vele verschenen publicaties die van een dergelijke stijging melding maakten. De prijsstijging boven het maximaal historisch bereikte prijsniveau was echter niet te verwachten. Dit ‘surplus’ is volgens het hof een kostenverhogende omstandigheid, die de aannemer niet kan worden toegerekend én ervoor zorgt dat de kosten van het werk aanzienlijk worden verhoogd. Aan de drie voorwaarden van paragraaf 47 lid 1 UAV is zodoende voldaan zodat de gemeente Rotterdam tot bijbetaling moet overgaan.
Kortom
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat een opdrachtgever, die onaangename financiële verrassingen achteraf wil voorkomen, er verstandig aan doet om naast een risicoregeling expliciet in het bestek op te nemen dat paragraaf 47 UAV niet van toepassing is. Uit arbitrale jurisprudentie bleek al langer dat met het opnemen van alleen een risicoregeling niet altijd voorkomen kan worden dat bijbetaling moet plaatsvinden wanneer kostenverhogende omstandigheden zoals gestegen staalprijzen zich voordoen. Deze uitspraak maakt duidelijk dat de civiele rechter dezelfde mening toegedaan is.
T. van Wijk
Advocaat aanbestedings- en bouwrecht
Waar ging het om?
De gemeente Rotterdam heeft op 3 oktober 2003, als onderdeel van het RandstadRail-project, de bouw van een tunnel en station Europees aanbesteed. De opdracht is begin 2004 gegund aan Saturn. Bij de uitvoering van het werk wordt Saturn naar eigen zeggen geconfronteerd met kostenverhogende omstandigheden als bedoeld in paragraaf 47 UAV, als gevolg van sterk gestegen en nog steeds stijgende staalprijzen. Zij eist van de gemeente primair bijbetaling van € 8 miljoen.
Het hof stelt bij de beoordeling van het geschil voorop dat het de taak van de aanbestedende dienst is om aan inschrijvers maximale duidelijkheid te verschaffen over de strekking van de bepalingen in het bestek. De gemeente had uit ervaring kunnen weten dat een risicoregeling niet aan toepassing van paragraaf 47 UAV in de weg staat. In arbitrale uitspraken inzake bouwrechtelijke geschillen is dit meerdere malen bepaald. Van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver kan niet worden verwacht dat hij rekening houdt met de mogelijkheid van afwijking van deze arbitrale jurisprudentie en uitsluiting van paragraaf 47 UAV. Het feit dat de gemeente heeft gekozen de zaak voor te leggen aan de gewone rechter en niet aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw kan niet tot de conclusie leiden dat zij afstand heeft willen doen van deze rechtspraktijk. Als de gemeente toepassing van paragraaf 47 UAV had willen uitsluiten dan had zij hiertoe een uitdrukkelijke bepaling moeten opnemen in het bestek.
De vraag is vervolgens of sprake is van kostenverhogende omstandigheden in de zin van paragraaf 47 lid 1 UAV. Volgens het hof was de prijsstijging van de staalproducten te verwachten voor een professionele partij als Saturn, gezien de vele verschenen publicaties die van een dergelijke stijging melding maakten. De prijsstijging boven het maximaal historisch bereikte prijsniveau was echter niet te verwachten. Dit ‘surplus’ is volgens het hof een kostenverhogende omstandigheid, die de aannemer niet kan worden toegerekend én ervoor zorgt dat de kosten van het werk aanzienlijk worden verhoogd. Aan de drie voorwaarden van paragraaf 47 lid 1 UAV is zodoende voldaan zodat de gemeente Rotterdam tot bijbetaling moet overgaan.
Kortom
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat een opdrachtgever, die onaangename financiële verrassingen achteraf wil voorkomen, er verstandig aan doet om naast een risicoregeling expliciet in het bestek op te nemen dat paragraaf 47 UAV niet van toepassing is. Uit arbitrale jurisprudentie bleek al langer dat met het opnemen van alleen een risicoregeling niet altijd voorkomen kan worden dat bijbetaling moet plaatsvinden wanneer kostenverhogende omstandigheden zoals gestegen staalprijzen zich voordoen. Deze uitspraak maakt duidelijk dat de civiele rechter dezelfde mening toegedaan is.
T. van Wijk
Advocaat aanbestedings- en bouwrecht
Gerelateerd
Aanbesteding
