Borgtocht versus de (Abstracte) Bankgarantie

In zakelijke relaties komt het regelmatig voor dat de ene partij van de andere partij zekerheid verlangt dat een geldvordering voldaan zal worden. Deze zekerheid kan onder andere worden geboden door een borgstelling of een bankgarantie. Een bijzondere variant van de bankgarantie is de abstracte bankgarantie. In dit artikel zal kort worden ingegaan op het verschil tussen een borgstelling (ook wel borgtocht genoemd) en een garantie en meer in het bijzonder op de abstracte bankgarantie.

Borgtocht en (bank)garantie
Als een derde zich jegens een schuldeiser borg stelt voor de nakoming van één of meerdere verplichtingen door de schuldenaar dan is er volgens de wet sprake van een borgstelling. Het kan bij borgstelling gaan om de nakoming van verplichtingen die reeds bestaan maar ook om de nakoming van eventuele toekomstige verplichtingen als deze op het moment van aangaan van de borgstelling voldoende duidelijk zijn.

Mocht de schuldenaar zijn verplichtingen uit een overeenkomst niet nakomen, dan zal de schuldeiser naast de schuldenaar ook de borg kunnen aanspreken om de verplichting jegens hem na te komen. De schuldeiser zal overigens wel eerst de schuldenaar in gebreke moeten stellen en vervolgens de borg moeten informeren over de ingebrekestelling die hij aan de schuldenaar heeft verzonden.

Het belangrijkste kenmerk van een borgstelling ten opzichte van een garantie is dat de borg het inroepen van de borgstelling niet zomaar hoeft te accepteren. De borg kan zich namelijk verzetten tegen het inroepen van de borgstelling door het inroepen van de verweermiddelen die de (hoofd)schuldenaar jegens de schuldeiser heeft, deze verweermiddelen worden dan borgtochtverweren genoemd.

Als de derde zich niet borg stelt, maar zich garant stelt voor de nakoming van de verplichtingen van de schuldenaar is er sprake van een garantie. Bij een garantie ontbreken de belangrijkste wettelijke beschermingsmaatregelen die een borg beschermen. Zo kan de gever van een garantie meteen worden aangesproken zonder dat eerst de schuldenaar in gebreke hoeft te worden gesteld. Ook kan worden afgesproken dat de garantiegever direct moet betalen indien is voldaan aan de voorwaarden voor het inroepen van de garantie. Voor een schuldeiser is de garantie dus een veel sterker instrument om zich te verzekeren van de nakoming van de verplichtingen.

Een nadere bespreking van de rechtspraak met betrekking tot het verschil tussen een borgtocht en een garantie treft u aan onder deze verwijzing.

Abstracte bankgarantie
De abstracte bankgarantie, ook wel onafhankelijke bankgarantie genoemd, is de meest vergaande vorm van zekerheidstelling door een derde. In tegenstelling tot de gewone garantie en de borgstelling dient de verstrekker van een abstracte bankgarantie, meestal een bank, meteen aan de schuldeiser te betalen indien wordt voldaan aan de voorwaarden zoals die zijn omschreven in de overeenkomst waarin deze garantie is verstrekt.

De bank heeft dus een eigen, onafhankelijke, verplichting jegens de schuldeiser die losstaat van de afspraken tussen de schuldeiser en de schuldenaar. Om deze reden kan de bank zich in beginsel ook niet beroepen op het feit dat de schuldeiser op basis van de overeenkomst met de schuldenaar helemaal geen recht heeft op betaling. Er geldt namelijk strikte conformiteit: als wordt voldaan aan de voorwaarden zoals die zijn opgenomen in de overeenkomst dan zal de bank moeten betalen. De Hoge Raad heeft echter in een arrest van 26 maart 2004 bepaald dat een uitzondering kan worden gemaakt voor situaties waarin sprake is van bedrog of willekeur.

Meer recent, op 13 maart 2015, heeft de Hoge Raad gelegenheid gehad om zich opnieuw uit te spreken over het afroepen van abstracte bankgaranties. In deze speelde de vraag of de Rabobank gerechtigd was om betaling aan de schuldeisers op grond van de bankgarantie te weigeren waarbij de Rabobank zich op het standpunt stelde dat zij dit mocht omdat het factuurbedrag dat de schuldenaar zou moeten betalen aan de schuldeisers onjuist zou zijn.

Het Gerechtshof Den Haag was van mening dat, omdat de rechtsverhouding tussen de schuldenaar en de schuldeiser was gewijzigd, er geen enkele waarborg bestond dat er daadwerkelijk sprake was van een betaalverplichting. Vervolgens overweegt het Gerechtshof dat indien er geen betaalverplichting bestond, er ook geen reden zou zijn voor uitbetaling onder de bankgarantie. De Hoge Raad verwerpt deze visie.

Volgens de Hoge Raad dienen, gelet op de aard en de functie van de abstracte bankgarantie, de voorwaarden van de abstracte bankgarantie strikt te worden toegepast. Groot gewicht komt volgens de Hoge Raad toe aan bewoordingen van de garantie. Naar het oordeel van de Hoge Raad is de verplichting tot de betaling van de geldsom een zelfstandige verplichting. Deze staat los van de onderliggende rechtsverhouding tussen de schuldenaar en de schuldeiser. Alleen indien er sprake is van bedrog of willekeur kan hiervan in op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid worden afgeweken.

Conclusie
Om absolute zekerheid te krijgen dat een geldvordering voldaan zal worden is een abstracte bankgarantie nog steeds het meest aangewezen middel ten opzichte van de borgstelling en de gewone bankgarantie. In haar arrest van 13 maart 2015 heeft de Hoge Raad nogmaals het zelfstandige karakter van de abstracte bankgarantie onderstreept. Daarbij is de visie dat deze moet worden bekeken in het licht van de onderliggende rechtsverhouding verworpen. Alleen als de bank tijdig een met feiten gemotiveerde verklaring geeft waarom zij meent niet te mogen uitkeren,  kan een beroep op weigering wegens bedrog of willekeur worden toegestaan.