De beroepsaansprakelijkheidsuitsluiting bij de D&O-verzekering

De bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering, of Directors & Officers liability-verzekering (‘D&O-verzekering’), biedt dekking tegen het risico dat bestuurders lopen om door (aanzienlijke) claims van derden en/of van de vennootschap geraakt te worden in hun privévermogen. Hoewel de dekking die deze verzekering biedt in beginsel ruim is (‘claims resulting from a wrongfull act’), biedt deze verzekering niet voor iedere vorm van aansprakelijkheid dekking. Zo komt het dikwijls voor dat beroepsaansprakelijkheid (de aansprakelijkheid voor het tekortschieten ten aanzien van een contractuele verplichting of een zorgplicht jegens een derde) uitgesloten is van dekking. De achterliggende is vaak simpelweg dat het erg moeilijk is voor de verzekeraar om het risico voor contractuele aansprakelijkheid jegens derden in kaart te brengen en te dekken. Uit onderhavige zaak blijkt dat een dergelijke uitsluiting behoorlijke gevolgen kan hebben in het geval bestuurders beheerstaken verrichten, mede ten behoeve van een derde, waar vervolgens schade uit voortvloeit.

Casus

Een Engelse rederij heeft een 100% dochteronderneming opgericht welke zich bezig houdt met het oprichten van nieuwe scheeps- en beleggingsvennootschappen. Zij biedt hiermee investeerders de mogelijkheid om als stille vennoot te participeren in zogenaamde beleggingsvennootschappen welke als doel hebben het aanschaffen, exploiteren en het uiteindelijk verkopen van schepen.

Deze beleggingsvennootschappen worden door enkele op te richten BV’s als beherend vennoot bestuurd. Enig aandeelhouder en bestuurder van elke BV is de voornoemde dochteronderneming. Feitelijk worden deze BV’s bestuurd door natuurlijke personen die tevens feitelijk bestuurder zijn van de dochteronderneming.

De rederij heeft bij een verzekeraar een D&O-verzekering afgesloten welke dekking biedt voor het geval de feitelijk bestuurders in privé worden aangesproken en zij niet schadeloos worden gesteld door de rederij of de dochteronderneming zelf. Deze dekking staat bekend als de zogenaamde “Side A” dekking. Daarnaast biedt de D&O-verzekering dekking voor het geval de rederij of de dochteronderneming de feitelijke bestuurders op grond van een vrijwaring schadeloos dient te stellen. Deze dekking staat bekend als “Side B” dekking.

Volgens de polisvoorwaarden is uitgesloten van dekking, enig nalaten of het maken van een fout door de bestuurders in verband met de uitvoering van professionele dienstverlening ten behoeve van derden.

Enige tijd nadat een aantal investeerders besloten  hadden om als stille aandeelhouder te participeren in enkele beleggingsvennootschappen, komen deze beleggingsvennootschappen in financieel zwaar weer terecht, met het gevolg dat een aantal aangekochte schepen dienden te worden verkocht of geveild. Ten gevolge hiervan zouden de investeerders schade hebben geleden ten hoogte van € 16 miljoen.

De investeerders zijn van oordeel dat deze schade het gevolg is van de wijze waarop de BV’s als beherend vennoten hun beheerstaken hebben verricht. Specifiek de manier waarop zij de exploitatie van de beleggingsvennootschappen hebben uitgevoerd, een reddingsplan hebben opgericht en dat zij zich daarbij primair hebben laten leiden door de belangen van de rederij.

De investeerders stellen de rederij en haar dochteronderneming vervolgens aansprakelijk. Daarnaast worden ook de feitelijke bestuurders in privé aansprakelijk gesteld, mede als middellijk bestuurders van de beherend vennoten.

De schade wordt vervolgens door de rederij bij de D&O-verzekeraar gemeld. De D&O-verzekeraar weigert vervolgens dekking te verlenen met een beroep op de voornoemde uitsluiting voor beroepsaansprakelijkheid.

Procedure

De rederij, de dochtervennootschap en de bestuurders besluiten vervolgens de D&O-verzekeraar in rechte te betrekken. Zij vorderen, te verklaren voor recht, dat de verzekeraar gehouden is om dekking te verlenen voor de claims van de investeerders.

Hoewel tussen partijen vast staat dat de verzekering dekking biedt tegen bestuurdersaansprakelijkheid en dat beroepsaansprakelijkheid is uitgesloten van dekking, zijn de rederij en haar bestuurders van oordeel dat de claim van de investeerders op de bestuurders van de rederij niet kan worden gezien als beroepsaansprakelijkheid en dat een beroep op de uitsluiting niet op gaat.

De rechtbank is echter met de D&O-verzekeraar van oordeel, dat de door de investeerders gemaakte verwijten met name verband houden met de wijze waarop de beherend vennoten (de BV’s) hun beheerstaken ten behoeve van de beleggingsvennootschappen en de investeerders hebben verricht. Volgens de rechtbank dienen de investeerders hierbij te worden aangemerkt als derden.

Het feit dat de BV’s ook zelf hebben geïnvesteerd en in de beleggingsvennootschap zitten en de investeerders als stille vennoot kunnen worden aangemerkt, maakt dat oordeel volgens de rechtbank niet anders. Dit mede, omdat de BV’s ook een vergoeding van acht ton krijgen naast hun winstaandeel. Aldus is volgens de rechtbank sprake van een aanspraak in verband met het niet of onjuist uitvoeren van professionele dienstverlening ten behoeve van de investeerders en is de uitsluiting van toepassing.

De rederij en haar bestuurders voeren nog aan dat een beroep op deze uitsluiting met betrekking tot de bestuurders naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat de D&O-verzekeraar voor het afsluiten van de verzekering op de hoogte was van het risico dat de feitelijke bestuurders van de BV’s liepen en de daarmee gemoeide potentiele hoge claims. Volgens hen had de verzekeraar dan ook moeten waarschuwen dat de verzekering dergelijke schades niet zou dekken.

De rechtbank volgt ook dit standpunt niet. Zij is van oordeel dat het de D&O-verzekeraar vrij stond om in de polisvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen en dat de uitsluiting voor beroepsaansprakelijkheid voldoende duidelijk was.

De vordering van de rederij en haar bestuurders wordt dan ook afgewezen. Wel geeft de rechtbank aan dat indien de verwijten worden gewijzigd of aangevuld, alsnog sprake zou kunnen zijn van dekking. Mogelijk is dit gedaan omdat ten aanzien van de aansprakelijkheid van de bestuurders (tot dusver) door de investeerders niet veel meer is gesteld, dan dat zij als feitelijk bestuurders van de BV’s aansprakelijk zijn voor de geleden schade, en er daarnaast ook nog is vast komen te staan dat de feitelijke bestuurders daadwerkelijk aansprakelijk zijn voor de door de investeerders geleden schade.