De gevolmachtigde pandhouder

Tot voor kort was het onduidelijk of een kredietgever/pandhouder als gevolmachtigde van de kredietnemer/pandgever door middel van een verzamelpandakte vorderingen van die pandgevers op hun debiteuren aan zichzelf kan verpanden. Het was ook geen uitgemaakte zaak of dit rechtsgeldig kan geschieden zonder dat de namen van de desbetreffende pandgevers uit de verzamenpandakte blijken.

Tussen (de rechtsvoorgangster van) ING en JHSM bestond een overeenkomst van kredietverlening. De inhoud van die overeenkomst blijkt uit twee kredietoffertes van 23 juli 2007 en 5 juni 2008. Deze offertes zijn door JHSM aanvaard en zijn door ING op 2 augustus 2007 respectievelijk 16 juni 2008 geregistreerd bij de Belastingdienst. Op de offertes zijn de Algemene Bepalingen van Pandrecht (“ABP”) van toepassing. In artikel 7.11 ABP is bepaald: “De Pandgever verleent hierbij aan de Bank de onherroepelijke volmacht om de door de Bank te bepalen Vorderingen aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het verschuldigde.” Op 7 april 2009 heeft ING een verzamelpandakte geregistreerd bij de Belastingdienst. In deze verzamelpandakte zijn de pandgevers niet genoemd, worden de volmachten niet nader omschreven en is evenmin een specificatie te vinden van de vorderingen waarop een pandrecht wordt gevestigd. Op 14 april 2009 is JHSM in staat van faillissement verklaard.

Tussen de curator en ING is in geschil of ING met de registratie van de kredietoffertes of van de verzamelpandakte een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op de vorderingen van JHSM op haar debiteuren.

De geldigheid van het volmachtbeding
De curator heeft een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het volmachtbeding, omdat het naar zijn mening als onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233, aanhef en onder a, BW dient te worden aangemerkt. Op grond van die bepaling kan een beding in de algemene voorwaarden worden vernietigd indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. De Hoge Raad geeft aan dat daarbij onder meer betekenis kan toekomen aan de economische of maatschappelijke positie van partijen en hun onderlinge verhouding, en aan de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest.

Toepassing van het hiervoor genoemde beoordelingskader leidt er volgens de Hoge Raad niet toe dat het beding als onredelijk bezwarend heeft te gelden. Zo is de kredietovereenkomst tot stand gekomen doordat JHSM het aanbod van ING heeft aanvaard en de onderhavige verpandingsconstructie onderdeel uitmaakte van de kredietofferte en de algemene voorwaarden van ING, waarnaar in de offerte uitdrukkelijk werd verwezen. Een zodanige overeenkomst brengt naar haar aard mee dat ING een voor JHSM kenbaar belang heeft zich zekerheid te verschaffen voor terugbetaling van het verstrekte krediet. Bovendien heeft JHSM zelf ook een belang bij kredietverschaffing met de verpandingsconstructie, ING zal hierdoor bereid zijn geweest onder ruimere voorwaarden krediet te verschaffen en voort te zetten dan zonder de bepaling het geval zou zijn geweest. Daar komt bij dat de volmacht is beperkt tot verpanding van vorderingen en voldoet aan de eisen die artikel 3:74 lid 1 BW stelt aan de geldigheid van een onherroepelijke volmacht. Bovendien staat in cassatie vast dat JHSM zich ervan bewust was dat zij in de kredietovereenkomst al haar vorderingen, dus ook haar absoluut toekomstige vorderingen, bij voorbaat aan ING heeft verpand. Van betekenis is volgens de Hoge Raad ook dat het volmachtbeding gelijkluidend is aan het volmachtbeding dat onderdeel uitmaakt van de Algemene Bankvoorwaarden die zijn opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken in overleg met de Consumentenbond.

Selbsteintritt
Door de registratie van de verzamelpandakte krijgt de bank een pandrecht op alle bestaande vorderingen en op alle vorderingen die voortvloeien uit rechtsverhoudingen die bestaan op het moment van registratie. De bank heeft in de onderhavige zaak gehandeld krachtens volmacht. Zij heeft daarbij zowel namens zichzelf, als namens de pandgever gehandeld. De wet kent in artikel 3:68 BW beperkingen toe aan dergelijke handelswijzen. Zo is een dergelijk handelen slechts toegestaan wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling (in casu de vestiging van het pandrecht) zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van de bank en de pandgever is uitgesloten. De bepaling strekt er namelijk toe te voorkomen dat de gevolmachtigde op de inhoud van de desbetreffende rechtshandeling invloed ten eigen bate kan uitoefenen. Volgens de curator is sprake van strijd met artikel 3:68 BW en is de volmacht derhalve niet geldig, de Hoge Raad denkt daar echter anders over.

Volgens de Hoge Raad is strijd tussen de beide belangen in het onderhavige geval uitgesloten, omdat de volmacht het verrichten van een specifiek omschreven rechtshandeling betreft (namelijk het vestigen van een pandrecht op vorderingen van de pandgever op derden) waartoe de volmachtgever zich ten opzichte van de gevolmachtigde heeft verbonden. Aan de mogelijkheid die artikel 3:68 BW voor dergelijke situaties biedt, is dus voldaan.

Voldoende bepaald
Volgens de curator zou ING ook geen rechtsgeldig pandrecht hebben verkregen omdat de verpande vorderingen niet voldoende waren bepaald. Zo zou de omstandigheid dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte worden genoemd meebrengen dat het pandrecht niet rechtsgeldig is gevestigd, en dient het feit dat de pandgevers alleen generiek zijn omschreven, tot hetzelfde rechtsgevolg te leiden.

Ook dit argument biedt de curator geen soelaas. De Hoge Raad begint zijn overweging met een herhaling van bestaande jurisprudentie op dit punt. Uit die jurisprudentie blijkt dat voor het verpanden van vorderingen voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat. De enkele omstandigheid dat voor nadere specificaties te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever en van de bank, brengt niet mee dat de verpande vorderingen onvoldoende bepaalbaar zijn. Een generieke omschrijving van de te verpanden vorderingen kan tot een geldige verpanding leiden indien aan de hand van de gegeven omschrijving kan worden bepaald welke vorderingen zijn verpand, en wie dus de pandgevers zijn. Niet is vereist dat de tot verpanding strekkende verklaring van de pandgever met zoveel woorden in de akte is opgenomen. De akte van verpanding behoeft evenmin de titel van de verpanding in te houden. Voldoende is dat de verkrijger van het recht van pand op de vordering redelijkerwijs uit de akte heeft mogen begrijpen dat zij tot vestiging van pandrecht was bedoeld. De omstandigheden dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte zijn vermeld en dat de pandgevers alleen generiek zijn omschreven, staat niet in de weg aan een rechtsgeldige verpanding van hun vorderingen op derden.

In de onderhavige zaak blijkt uit de verzamelpandakte in combinatie met de kredietofferte en de ABP dat ING bij het ondertekenen van de verzamelpandakte (mede) in naam van JHSM heeft gehandeld. Uit de verzamelpandakte vloeit voort dat onder “Pandgever” (onder meer) wordt verstaan iedere rechtspersoon die ING een volmacht heeft verleend tot verpanding van vorderingen. JHSM heeft door ondertekening van de kredietoffertes (en aanvaarding van de ABP) een dergelijke volmacht aan ING verleend en valt dus onder de definitie van Pandgever. [1]

Opmerking verdient volgens de Hoge Raad nog dat in een geval als het onderhavige, waarin in de verzamelpandakte niet is gespecificeerd op welke vorderingen of stampandakten deze betrekking heeft, niet zonder meer duidelijk is welke vorderingen en stampandakten door de verzamelpandakte worden bestreken. In verband met de vaststelling van het moment waarop het pandrecht tot stand is gekomen (en de daarmee samenhangende rangorde) is daarom nodig, wil de onderhavige verpandingsconstructie rechtsgevolg hebben, dat de eerdere datering vaststaat van de akte waarin zowel de titel voor de onderhavige verpanding ligt besloten als, in samenhang met de algemene voorwaarden van de bank, het voor de onderhavige verpandingsconstructie essentiële volmachtbeding. In casu was hieraan voldaan door registratie van de kredietofferte (tevens stampandakte) van 23 juli 2007.

Gevolgen voor de verhaalspositie van de concurrente schuldeisers
Volgens de curator zou de hiervoor beschreven constructie niet mogelijk moeten zijn, omdat deze ten gevolge zou hebben dat artikel 3:239 lid 1 BW onaanvaardbaar wordt doorkruist omdat de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers vrijwel illusoir zouden worden gemaakt. Door de constructie wordt verpanding van vorderingen op naam aanzienlijk vereenvoudigd en kunnen ook de op het moment van het aangaan van de verplichting tot verpanding nog absoluut toekomstige vorderingen na hun ontstaan (vrijwel) direct en zonder tussenkomst van de pandgever, aan de bank worden verpand door middel van registratie van verzamelpandakten. Dit brengt volgens de curator met zich dat onbetaald gebleven concurrente schuldeisers van met bancair krediet gefinancierde bedrijven in feite niet of nauwelijks meer verhaal kunnen nemen op de vorderingen die deze bedrijven hebben op derden. De verhaalsmogelijkheden van deze groep schuldeisers worden hierdoor illusoir, aldus de curator.

Ook dit argument van de curator vindt in de ogen van de Hoge Raad geen genade. De Hoge Raad geeft drie argumenten voor het toestaan van de constructie in het kader van de verhaalsmogelijkheden van de overige schuldeisers. In de eerste plaats heeft de wetgever met artikel 3:239 lid 1 BW tegemoet willen komen aan de in de praktijk bestaande wens vorderingen stil te kunnen verpanden. In dit verband heeft de wetgever uitdrukkelijke betekenis toegekend aan het belang van een vlot functionerend kredietverkeer, op grond waarvan het voornemen om de mogelijkheid vorderingen op naam stil te verpanden te beperken tot kredietinstellingen, alsnog is prijsgegeven. Daarnaast zijn concurrente schuldeisers, volgens de Hoge Raad, gebaat bij de geldigheid van de constructie omdat bedrijven hierdoor meer krediet kunnen krijgen en er minder snel aanleiding zal zijn de financiering te staken wanneer het minder goed gaat met een onderneming. Hierdoor worden bovendien ook andere belangen van bij de onderneming betrokkenen gediend. In de laatste plaats kunnen concurrente schuldeisers zich op de toelaatbaarheid van de constructie instellen door zich bijvoorbeeld de eigendom van de te leveren zaken voor te behouden of zekerheid te bedingen voor de voldoening of het verhaal van hun vorderingen. Met dat laatste doelt de Hoge Raad mijns inziens op het voorbehouden van een pandrecht op de geleverde zaken.

Conclusie
Uit het hiervoor besproken arrest blijkt dat de verpanding van vorderingen op naam door middel van een verzamelpandakte waarbij de pandhouder als gevolmachtigde van de pandgever optreedt, rechtsgeldig kan geschieden. Het is daarbij niet nodig dat de namen van pandgevers uit de verzamelpandakte blijken, zolang dit achteraf maar kan worden vastgesteld. Dat de rechtsgeldigheid van de constructie ertoe leidt dat verhaal voor andere schuldeisers bemoeilijkt wordt, maakt dit volgens de Hoge Raad niet anders.

Hoge Raad 3 februari 2012, LJN: BT6947

------------------------------------------------------------
[1] Zie N.E.D. Faber, JOR 2011/161.