De ontwikkelingen rond het coronavirus, COVID-19, gaan razendsnel. In ons kennisportal over het coronavirus vindt u onze juridische artikelen en andere relevante content. Bekijk het kennisportal

  1. Home
  2. Kennis
  3. Artikelen
  4. De overnamepraktijk: escrow en andere vormen van zekerheid

De overnamepraktijk: escrow en andere vormen van zekerheid

In de overnamepraktijk is het gebruikelijk dat koper – tegenover betaling van de koopprijs – van de verkopende partij bepaalde garanties en vrijwaringen verlangt, zoals op te nemen in een door partijen te sluiten koopovereenkomst. Wat geldt er indien verkoper een garantie heeft geschonden en koper schade kan vorderen, maar verkoper zelf een lege entiteit is of niet de toereikende financiële middelen heeft? Hoe kan koper zich dan verhalen op verkoper? Om dit probleem te voorkomen, wordt doorgaans een vorm van zekerheid ten behoeve van koper opgenomen in de koopovereenkomst.
Auteur artikelValerie van Engelenburg - Sijberden
Gepubliceerd15 juli 2020
Laatst gewijzigd15 juli 2020
Leestijd 

Voor het verschil tussen garanties en vrijwaringen verwijs ik graag naar dit artikel. In een ander eerder artikel schreef ik al welke bepalingen over het algemeen worden opgenomen in een koopovereenkomst. Hier stipte ik al kort een aantal vormen van zekerheid aan. Er kan onder andere worden gedacht aan de volgende varianten:

  • escrow: een gedeelte van de koopprijs wordt gestort en gedurende een bepaalde periode aangehouden op een rekening van een onafhankelijke derde (vaak een bank of de notaris die ook de akte van levering van aandelen passeert). Hiervoor zal een separate escrow overeenkomst worden gesloten, waarin de relevante afspraken worden opgenomen. Aan de bank of de notaris zal voor het optreden als ‘escrow agent’ een (beperkte) jaarlijkse vergoeding moeten worden betaald. Zie ook dit artikel voor meer informatie omtrent escrow;  
  • vermogensinstandhoudingsverklaring: de (uiteindelijke) aandeelhouder(s) van verkoper verklaart (verklaren) dat een bepaald bedrag aan vermogen (meestal: in liquide middelen dan wel vrij snel om te zetten in liquide middelen) wordt aangehouden door verkoper. Als de verklaring wordt verstrekt door een natuurlijk persoon en deze is getrouwd of een geregistreerd partnerschap aangegaan, dan is ook de handtekening van deze partner vereist op grond van artikel 1:88 BW. Het verstrekken van deze vorm van zekerheid is goedkoop: er zijn alleen kosten gemoeid met het opstellen en uitonderhandelen van een dergelijke verklaring.
  • bankgarantie: een garantie zoals af te geven door een bank die verplicht is dergelijke bankgarantie na te komen indien aan de gestelde voorwaarden wordt voldaan. Koper heeft baat bij een direct afroepbare garantie, terwijl verkoper dit juist zal willen proberen te voorkomen. In de praktijk zien we deze vorm van zekerheid minder vaak, aangezien het een vrij prijzig instrument is;
  • parent company guarantee: een garantie te verstrekken door de aandeelhouder(s) van verkoper dan wel een andere vennootschap die behoort tot dezelfde groep als verkoper en voldoende solvabel moet worden geacht.

Uiteraard zal koper een zo uitgebreide vorm van zekerheid wensen en verkoper dit zoveel mogelijk willen beperken. Voor welke vorm van zekerheid wordt gekozen, alsmede de invulling daarvan, is afhankelijk van (de wens van) partijen en is een kwestie van onderhandeling. In dit kader voorzien wij u graag van juridisch advies.

Naast bovengenoemde zekerheden zijn er voor koper ook andere alternatieven voorhanden ter waarborging van betaling door (of namens) verkoper van eventuele toekomstige claims, zoals hoofdelijkheid (indien er meerdere verkopende partijen zijn) of het (laten) afsluiten van een warranty & indemnity verzekering. Het gebruik van dergelijke instrumenten heb ik in dit artikel verder buiten beschouwing gelaten.  

Beoordeel dit artikel