De ontwikkelingen rond het coronavirus, COVID-19, gaan razendsnel. In ons kennisportal over het coronavirus vindt u onze juridische artikelen en andere relevante content. Bekijk het kennisportal

  1. Home
  2. Kennis
  3. Artikelen
  4. Escrow

Escrow

Tijdens de onderhandelingen omtrent de (ver)koop van een onderneming komt dikwijls het vraagstuk van zekerheden aan de orde. Met name de koper brengt de kwestie van zekerheid regelmatig op: als na de levering van de aandelen zou blijken dat een door verkoper afgegeven garantie is geschonden of de verkoper moet vrijwaren op grond van een afgegeven vrijwaringsverplichting, hoe is dan gewaarborgd dat de koper de geleden schade ook daadwerkelijk op de verkoper kan verhalen? De vraag om zekerheid...
Leestijd 
Auteur artikel Claudia van der Most
Gepubliceerd 25 januari 2016
Laatst gewijzigd 16 april 2018
 
Tijdens de onderhandelingen omtrent de (ver)koop van een onderneming komt dikwijls het vraagstuk van zekerheden aan de orde. Met name de koper brengt de kwestie van zekerheid regelmatig op: als na de levering van de aandelen zou blijken dat een door verkoper afgegeven garantie is geschonden of de verkoper moet vrijwaren op grond van een afgegeven vrijwaringsverplichting, hoe is dan gewaarborgd dat de koper de geleden schade ook daadwerkelijk op de verkoper kan verhalen? De vraag om zekerheid is dikwijls terecht. Indien de verkoper een B.V. is, bestaat bijvoorbeeld het risico dat deze leeg wordt gehaald. Er zijn diverse vormen van zekerheid mogelijk. Denk aan het verstrekken van een bankgarantie, een borgstelling of hoofdelijke aansprakelijkheid aanvaard door de achterliggende aandeelhouder, een vermogensinstandhoudingsverklaring of een escrow. In dit artikel wordt wat langer stilgestaan bij de escrow.

De escrow houdt in dit geval in dat een bepaald deel van de koopprijs niet door de koper aan de verkoper wordt voldaan, maar wordt overgeboekt naar een zogenoemde escrow agent. De escrow agent is dikwijls een notaris. Aan hem worden de gelden toevertrouwd. Deze houdt hij in depot gedurende de overeengekomen tijd, waarna hij de gelden zal verdelen tussen de verkoper en de koper. In de escrow overeenkomst wordt onder andere bepaald: (i) ten behoeve waarvan het escrow bedrag dient (bijvoorbeeld ter zekerheid van eventuele schadevergoedingsverplichtingen voortvloeiende uit een schending van garanties door verkoper), (ii) de looptijd van de escrow en (iii) de wijze waarop de gelden worden vrijgegeven. Indien er geen schadevergoedingsverplichtingen zijn ontstaan, zal het escrow bedrag volledig worden vrijgegeven aan de verkoper op het moment van het einde van de looptijd van de escrow. Indien er wel een schadevergoedingsverplichting ontstaat, zal -conform de vastgelegde regeling- tot (tussentijdse en mogelijk gedeeltelijke) uitkering van het escrow bedrag aan de koper worden overgegaan. De regeling die bepaalt wanneer de escrow agent (een deel van) het escrow bedrag moet vrijgeven moet goed zijn vastgelegd. De escrow agent wil immers niet kunnen worden aangesproken door een van de partijen doordat hij het escrow bedrag (deels) heeft uitgekeerd aan een andere partij. Dit is de reden dat de regeling vaak onder ander inhoudt dat de escrow agent mag (en ook moet) uitkeren indien er sprake is van een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan en dus onherroepelijk is geworden. Is er geprocedeerd over de schending van een garantie en de rechter heeft bepaald dat op de verkoper een bepaalde schadevergoedingsplicht rust, dan kan de koper een kopie van dit vonnis (zodra deze onherroepelijk is geworden) overleggen aan de escrow agent en zal de escrow agent het schadebedrag tot betaling waarvan verkoper is veroordeeld, voldoen aan de koper. Dikwijls wordt bepaald dat –indien geen gerechtelijke procedure gevolgd wordt omdat een minnelijke regeling is bereikt of er simpelweg geen schade is - een verklaring van beide partijen (verkoper en koper) aan de escrow agent zal moeten worden gericht zodat de escrow agent tot uitkering kan overgaan. Dit brengt het risico met zich mee dat een der partijen deze verklaring niet mede ondertekend, waardoor het escrow bedrag onredelijk lang onder de escrow agent blijft. Dit is een lastig te ondervangen risico. Medewerking moet worden verleend. Het uitblijven van deze medewerking, kan zich kwalificeren als een onrechtmatige gedraging.