De stekker uit de Splitsingswet?

Energiebedrijven Delta, Eneco en Essent behaalden twee weken geleden een overwinning op de Staat bij het gerechtshof Den Haag (LJN: BM8494, BM8494 en BM8496). De zogenaamde Splitsingswet die de energiemaatschappijen verplicht tot afsplitsing van hun netwerkbedrijf is voorlopig van de baan. Volgens het hof is deze wet in strijd met het Europese recht. Maar de strijd is nog niet gestreden. Wat volgt is een nieuw hoofdstuk bij de Hoge Raad nu de Staat direct heeft aangekondigd in cassatie te gaan.

De Splitsingswet is gericht op het doorsnijden van de banden tussen de netbeheerder en het leveringsbedrijf door onder meer te verbieden dat beide bedrijven voortaan deel uitmaken van hetzelfde concern. De wetgever beoogt met dit groepsverbod te waarborgen dat de energienetten in publieke handen blijven. Uiterlijk 1 januari 2011 dient de splitsing te zijn gerealiseerd. Vanuit de meeste energiebedrijven heeft altijd hevig verzet bestaan tegen de Splitsingswet.

Bij de rechtbank haalden de drie energiebedrijven eerder bakzeil. Weliswaar oordeelde de rechtbank het groepsverbod in strijd met het beginsel van vrij verkeer van kapitaal, maar de rechtbank concludeerde dat deze inbreuk wordt gerechtvaardigd door het belang van leveringszekerheid en de daaraan gerelateerde bescherming van consumenten dat door de wet wordt gegarandeerd.

Het hof kijkt met een andere bril naar de argumenten van de Staat en ziet geen zogenaamde ‘dwingende redenen van algemeen belang’ die een dergelijke inbreuk op het Europese recht rechtvaardigen. Volgens het hof is onduidelijk wat het groepsverbod naast de reeds bestaande regelgeving toevoegt aan het waarborgen van de leveringszekerheid. De regering heeft immers bij herhaling aangegeven dat de leveringszekerheid door de bestaande regeling is gewaarborgd. Bovendien levert niet het voorkomen van elk risico op storing, hoe klein ook, een rechtvaardiging voor deze inbreuk op.

De Staat heeft inmiddels bij monde van minister Van der Hoeven aangekondigd in cassatie te gaan tegen het arrest van het hof. Vanwege de Europeesrechtelijke aspecten van de rechtsvragen zal de Hoge Raad hierover bij het Europese Hof zeer waarschijnlijk advies inwinnen. Dit zal de nodige vertraging opleveren.

De regering wenst niet op deze uitkomst te wachten en heeft aangekondigd het verbod tot privatisering van de netbeheerders in de wet vast te leggen. Door dit verbod zullen de aandelen in een netbeheerder niet langer meer voorwerp van private investering zijn, waardoor ten aanzien van deze aandelen geen vrij verkeer van kapitaal mogelijk is. Dat zal er toe leiden dat de overige maatregelen uit de Splitsingswet, waaronder het groepsverbod, niet meer aan het beginsel van vrij verkeer van kapitaal kunnen worden getoetst.

Een soortgelijk privatiseringsverbod staat nu in de Splitsingswet, maar het hof gaat hieraan voorbij wegens het ontbreken van het absolute karakter. Het verbod is namelijk deels bij lagere regelgeving geregeld, waardoor deze door de regering op ieder willekeurig moment kunnen worden gewijzigd. Door het privatiseringsverbod volledig in de wet te verankeren, krijgt het verbod volgens de regering wel het absolute karakter dat het hof mist.

De energiebedrijven die zich al hebben gesplitst, beraden zich ondertussen op het instellen van schadeclaims tegen de Staat. Vermoed wordt dat deze claims in de miljoenen euro’s kunnen lopen.