Follow the leader?
De to follow-clausule (in het Engels ook wel fraai de ‘follow the leader clause’ genoemd) wordt geregeld tezamen met een follow form-clausule opgenomen in verzekeringspolissen.
In een markt met almaar toenemende complexiteit en schaderisico’s is horizontale en verticale coassurantie een beproefd middel om risico’s te mitigeren. De verzekerde zou echter niet gediend zijn bij het verplicht opvoeren van een rituele dans bij iedere betrokken maatschappij en evenmin – nog erger – bij uiteenlopende maatschappijstandpunten. De volgclause biedt in een dergelijk geval soelaas. De follow form-clausule is in excedentverhoudingen de andere verbindende factor tussen de primaire en hogere polissen, door de (meeste) primaire polisbepalingen en –voorwaarden door te laten werken in de hogere verzekeringslagen (layers).
Onderdeel van de geclausuleerde volgplicht is dat de volgend verzekeraars de leidend verzekeraar volgen indien zij een minnelijke regeling met de claimant treft.
De to follow-clausule heeft niet alleen effect op de rechtsverhouding tussen leidend en volgend verzekeraar, maar ook op die tussen de volgend verzekeraar en verzekerde en tussen de leidend verzekeraar en verzekerde. Er wordt wel geacht dat hierdoor een driepartijenverhouding ontstaat. Een nadere juridische duiding van de polis die een to follow-clausule kent en door leidend en volgend verzekeraars is ondertekend, kan zijn dat sprake is van een volmachtsituatie (vgl. Van Huizen in VA 1989, afl. 3, p. 277 e.v.). De volgend verzekeraar accordeert – zichtbaar voor verzekerde/verzekeringnemer – dat de leidend verzekeraar de bevoegdheid krijgt om (ook) in haar naam rechtshandelingen te verrichten.
Het is de vraag of de to follow-clausule werking kan hebben indien er in de basis geen dekking zou (hoeven te) bestaan. Stel dat er geen premie is betaald of geen (tijdige) schademelding is gedaan aan c.q. bij de excedentverzekeraar, maar wel aan c.q. bij de primaire verzekeraar. Betekent dit dat de volgend excedentverzekeraar afstand doet van haar eigen (dekkings)voorwaarden indien bij de primaire (leidend) verzekeraar wel aan dergelijke voorwaarden voor verzekerde dekking is voldaan? Dit is een kwestie van (polis)uitleg. Bepleitbaar is dat onder deze omstandigheden onder de primaire verzekering wel, maar onder de excedentverzekering geen dekking bestaat. In het ene geval komt aan de to follow-clausule in potentie geen werking toe, in het andere geval lijken de (overige) clausules en (polis)voorwaarden van de excedentverzekeraar een lege huls.
Een andere denkbare situatie is dat de leidend verzekeraar (al dan niet bewust) afstand van een zeker recht heeft gedaan, terwijl de volgend verzekeraars er belang bij hebben zich op dat recht te beroepen (bijvoorbeeld een beroep op verzwijging, met dekkingsontzegging tot gevolg). Werkt de verklaring van de leidend verzekeraar dat afstand van een bepaald recht wordt gedaan door in de verhouding tussen verzekerde/volgend verzekeraar(s)? Of kan slechts worden gesteld dat de leidend verzekeraar in dat geval mogelijk tekortgeschoten is in de bescherming van de belangen van de volgend verzekeraar(s), aldus niet heeft opgetreden als een redelijk handelend verzekeraar, met een eventuele schadeplicht als gevolg? Dit betreft weerbarstige en niet uitgekristalliseerde materie, waarbij (interne) gedragscodes en (branche)afspraken een relevante rol kunnen vervullen.
Voornoemde voorbeelden illustreren de potentieel conflicterende belangen tussen maatschappijen onderling ingeval een to follow-clausule is overeengekomen. Verzekeraars doen er goed aan zich ervan te vergewissen wat deze clausule precies betekent en op welke wijze zij daarmee om willen gaan.
Rechtbank Rotterdam: geen volgplicht
Voor de verzekeringspraktijk is op 13 juli 2016 een interessante en relevante uitspraak gewezen door de rechtbank Rotterdam.
Hoewel er in de praktijk wel vaker een geschil bestaat tussen coassuradeuren of tussen primaire en excedentverzekeraars over de vraag of de leidend c.q. primaire verzekeraar voetstoots moet worden gevolgd, komt het zelden tot een gerechtelijke beslissing.
In deze zaak was geen to follow-clausule opgenomen. Het hiervoor toegelichte regime gold aldus niet of niet noodzakelijkerwijs. Niettemin stond de vraag centraal of de volgend verzekeraars een volgverplichting hadden, doordat de woorden ‘leidend’ en ‘volgend’ op het handtekeningenblad van de polis waren opgenomen.
Het ging hier om een aanspraak door (een rechtsopvolger van) verzekerde (hier te noemen ‘verzekerde’) op een beroepsaansprakelijkheidsverzekering (BAV), waarbij Zurich (40%) volgens het handtekeningenblad leidend was en HDI (40%) en Liberty (20%) volgend waren. De BAV was via beursmakelaar AON afgesloten.
Zurich – leidend – trof met verzekerde een schikking voor haar aandeel (40%) van EUR 2.000.000 en verklaarde daarbij al hetgeen te doen wat redelijkerwijs van haar verwacht kan worden om de volgend verzekeraars in de regeling te laten participeren. HDI en Liberty weigeren echter uitkering onder de polis.
Verzekerde stelt dat een volgplicht geldt, onder meer omdat dit zou blijken uit het handtekeningenblad. Ook zou deze verplichting blijken uit art. 4.3 van de Regeling Schadeproces Coassurantie van de VNAB.
Volgverzekeraars stellen onder meer dat:
- de vermelding ‘leidend’ en ‘volgend’ op het handtekeningenblad slechts betekent dat de leider het grootste aandeel in de verzekering heeft en als makelaar als spreekbuis geldt namens de volgverzekeraars;
- geen volmacht voor de leidend verzekeraar bestaat om namens hen een bindende schadeuitkeringsbeslissing te nemen, nu geen to follow-clausule is opgenomen;
- in eerdere polissen wél een to follow-clausule was opgenomen en deze bewust is verwijderd;
- de leidend verzekeraar zich niet als redelijk handelend verzekeraar heeft gedragen en de volgverzekeraars heeft overvallen met de schikking (die in korte tijd van een ‘paar ton’ naar EUR 2.000.000 was gegaan).
De rechtbank stelt vast dat het geschil de uitleg van een (verzekerings)overeenkomst – een beurspolis – betreft. De bekende riedel volgt: is over een beurspolis niet onderhandeld, dan is uitleg met name afhankelijk van objectieve factoren en kan ook betekenis toekomen aan o.a. branche-opvattingen en/of beursgebruiken. Is wel onderhandeld, dan geldt primair de Haviltex-norm en kan betekenis toekomen aan de zogenoemde dynamische uitleg. Terecht wordt nog eens overwogen dat bij toepassing van de uitlegnormen geen sprake is van een tegenstelling, maar van een vloeiende overgang.
Vervolgens oordeelt de rechtbank als volgt:
- de woorden ‘leidend’ en ‘volgend’ op het handtekeningenblad zijn – zonder opname van een to follow-clausule in de polis – op zichzelf te onbepaald om een volgverplichting ten aanzien van een schaderegeling in het leven te roepen;
- voornoemde aanduidingen (ten minste) zien op de voortrekkersrol van de leidend verzekeraar als het gaat om schadeafhandeling;
- niet ondenkbaar is dat wegens branche-opvattingen en/of beursgebruiken een verdergaande betekenis aan het woord ‘volgend’ toegekend zou moeten worden (maar daarover heeft verzekerde niets concreets aangevoerd);
- art. 4.3 van de Regeling Schadeproces Coassurantie van de VNAB biedt geen steun voor het standpunt van verzekerde, omdat het in die bepaling gaat om een machtiging om namens de volgverzekeraars bepaalde stappen uit te mogen voeren, terwijl van een dergelijke machtiging in de onderhavige polis geen sprake is. De enkele woorden ‘leidend’ en ‘volgend’ worden in dit kader (opnieuw) onvoldoende geacht;
- er is onderhandeld over het al dan niet gelden van een volgplicht. De wetenschap dat volgverzekeraars geen to follow-clausule wensten, alsmede dat die clausule niet is opgenomen, betreft wetenschap van de beursmakelaar en deze dient ten volle aan de verzekerde te worden toegerekend;
- de rechtbank benadrukt nog maar eens: anders dan bij bemiddeling door een assurantietussenpersoon, voert de makelaar onderhandelingen over de polis namens de verzekerde met verzekeraars;
- zodoende moet worden aangenomen dat verzekerde heeft ingestemd met het niet-opnemen van een to follow-clausule.
Eindoordeel ter zake is aldus dat HDI en Liberty geen volgplicht hebben en de vordering dat zij gehouden zouden zijn aan de vaststellingsovereenkomst tussen Zurich en verzekerde wordt afgewezen.
Enigszins cru voor de leidend verzekeraar is dat ook de subsidiaire vordering van verzekerde – kort gezegd dat volgverzekeraars dekking dienen te verlenen – wordt afgewezen. De rechtbank stelt vast dat geen sprake is van dekking onder de BAV omdat niet is vastgesteld dat sprake is van de voor dekking vereiste fout in de zin van de polis. HDI en Liberty kunnen zich gelukkig prijzen dat zij geen volgplicht hebben, want in het andere geval hadden zij ondanks de afwezige dekking – net als Zurich – een uitkering moeten doen.
Welke conclusie kan worden getrokken?
In voornoemde kwestie volgden de coassuradeuren niet de leidend assuradeur. En met goede reden, volgens de rechtbank.
Vastgesteld kan worden dat de woorden ‘leidend’ en ‘volgend’ op een handtekeningenblad op zichzelf te onbepaald zijn om een volgverplichting ten aanzien van een schaderegeling in het leven te roepen. De omstandigheden kunnen een eventuele volgverplichting echter nader inkleuren.
Het gaat te ver om op basis van onderhavige casus te concluderen dat zolang geen to follow-clausule is opgenomen in de polis, de volgend verzekeraar hoe dan ook geen volgplicht heeft.
De rechtbank heeft immers duidelijk en terecht uiteengezet dat dit casuïstisch is. En in deze specifieke zaak is door de rechtbank onder meer vastgesteld dat verzekerde niets concreets heeft aangevoerd over branche-opvattingen en/of beursgebruiken die een verdergaande betekenis aan het woord ‘volgend’ toegekend zou moeten worden. Tegelijkertijd stelt de rechtbank vast dat dergelijke verdergaande branche-opvattingen en/of beursgebruiken ‘niet ondenkbaar zijn’, maar zij heeft daar dus eenvoudigweg bij gebreke aan voldoende stellingname door verzekerde niet inhoudelijk over kunnen oordelen.
In de praktijk volgt de volgend verzekeraar de leidend verzekeraar doorgaans wél (vrijwillig), ook wanneer geen ‘to follow-clausule’ is opgenomen. Dit is tamelijk bestendige praktijk, geboren uit efficiëntieoogpunt. In het algemeen willen maatschappijen voorkomen dat er meerdere kapiteins op hetzelfde schip varen. Dat is logisch, aangezien het onder meer tijd en kosten bespaart en voorkomt dat verzekerde te maken krijgt met uiteenlopende maatschappijstandpunten of op twee borden moet schaken. Deze handelwijze is echter meer op efficiëntie is gestoeld (slechts één verzekeraar wikkelt de schade namens alle verzekeraars af) dan op een principiële keuze om zich aan de beslissingen van de leidend verzekeraar te binden. Had de volgend verzekeraar dat gewild, dan had zij wel een to follow-clausule opgenomen.
Verzekeraars zouden er goed aan doen zich ervan te vergewissen hoe zij in de onderlinge verhouding willen omgaan met de volg-/leidendconstructie en in bepaalde gevallen om schriftelijk (ook met de makelaar) te communiceren welke betekenis eraan toekomt indien niet of niet langer gewerkt wordt met een ‘to follow-clausule’. In voornoemde zaak was één van de bepalende elementen dat de ‘volgend’ verzekeraar bewust niet langer een to follow-clausule in de polis had opgenomen, dat dit wetenschap van de beursmakelaar betrof en dat deze aan verzekerde kon worden toegerekend. Door de to follow-clausule niet langer op te nemen heeft de makelaar namens verzekerde ingestemd dat niet langer een volgplicht zou gelden.
In schadegevallen waarbij sprake is van coassurantie kan de verzekerde er verstandig aan doen tijdig duidelijkheid te verkrijgen over de positie van de wat op het handtekeningenblad ‘volgend verzekeraar’ wordt genoemd. In verticale verhoudingen (primair/excedent) is het bovendien raadzaam in ogenschouw te nemen dat de excedentverzekeraar(s) mogelijk andere of eigen (polis)voorwaarden hanteert, waaruit eigen verplichtingen voor de verzekerde kunnen ontstaan.
