Portretrecht
Niet in geschil is dat het portretrecht van John de Mol wordt geschonden en hij reputatieschade lijdt.
Onrechtmatige daad
Het bieden van een platform voor dergelijke advertenties, althans het niet prompt verwijderen daarvan en/of het niet treffen van in redelijkheid te verlangen maatregelen om de verschijning ervan te voorkomen, komt in strijd met de in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid - aldus de rechtbank - en kan daarom in beginsel ook op zichzelf als onrechtmatig handelen worden aangemerkt waardoor deze reputatieschade wordt veroorzaakt.
Verbod tegen Facebook als platform
Facebook voert aan dat het verbod tegen haar niet mogelijk is, omdat zij kan profiteren van de safe harbour bepalingen in de richtlijn Elektronische handel (en zij dus is gevrijwaard als platform voor aanspraken).
De rechtbank gaat hier niet in mee. De rechtbank overweegt dat inmiddels tal van ontwikkelingen op het internet plaatsgevonden, en een groot aantal mengvormen van diensten ontstaan is, waarvan grote ‘USG content’- (User-generated content, oftewel door gebruikers aangeleverde inhoud) fora zoals Facebook er een is.
De vrijwaringsbepaling op grond waarvan een dienstverlener niet aansprakelijk is voor schadelijke inhoud op haar platform, geldt echter alleen op voorwaarde dat de dienstverlener (i) niet daadwerkelijk kennis heeft van de onwettige activiteit of informatie of (ii) zodra hij daarvan kennis heeft of besef krijgt, prompt handelt om de informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken. Hieraan is niet voldaan:
Het faciliteren van advertenties en het genereren van inkomsten daaruit is het primaire verdienmodel van Facebook. Zij bepaalt daarvoor niet alleen de tarieven, maar is ook actief in het bepalen welke advertenties op haar platform verschijnen en welke niet. Facebook is in deze rol niet neutraal, zij bepaalt immers door controle op de advertenties, vastgelegd in het hiervoor onder 2.3 aangehaalde Advertentiebeleid, mede de inhoud daarvan en speelt daarin een actieve rol. Dat dit beleid wordt uitgevoerd door middel van een grotendeels geautomatiseerd proces, doet daaraan niet af. Facebook hanteert een uitgebreid en zeer gedetailleerd eigen beleid bij het weren van advertenties, dat niet is beperkt tot content die mogelijk strijd oplevert met rechten van anderen en/of strafbaar is. Facebook verdient aan haar advertentieplatform en bepaalt aan de hand van haar Advertentiebeleid de voorwaarden tot toetreding. Deze actieve rol van Facebook als advertentieplatform staat een beroep op de vrijwaringsbepaling in de weg. Facebook is gehouden om te waken voor eventuele inbreuken op rechten van derden en om deze zo mogelijk te voorkomen. Voor zover zij daarin tekort schiet, kan zij worden aangesproken op de voet van onrechtmatige daad, aangezien het niet, of onvoldoende treffen van dergelijke maatregelen in strijd kan komen met de door Facebook in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid. Haar verweer dat zij dit alles vrijwillig doet (als, in haar woorden, ‘Good Samaritan’) en niet mag worden gestraft voor haar proactieve optreden, wordt dan ook verworpen
Voorts geldt dat, ook als Facebook zich wel met succes op de vrijwaringsbepaling zou kunnen beroepen, dit niet in de weg staat aan het verkrijgen van een rechterlijk verbod of bevel (artikel 6:196c lid 5 BW). Een dergelijk bevel kan ook inhouden een op de toekomst gerichte maatregel, zo valt af te leiden uit overweging 45 van de Considerans bij de Richtlijn waarop dit artikel is gebaseerd
Filterverplichting
Facebook stelt dat de vorderingen van John de Mol neerkomen op een filtergebod. Uitgangpunt is een algemeen filtergebod niet is toegestaan voor platforms als Facebook. Nietttemin oordeelt de rechter dat we ruimte is "voor het opleggen van een voldoende specifiek gebod om – óók preventief – op te treden tegen handelen dat op basis van artikel 6:162 BW onrechtmatig moet worden geacht"
Ook in het recente arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 3 oktober 2019 ECLI:EU:C:2019:821 (Facebook Ierland) wordt bevestigd dat (met name artikel 15 lid 1 van de Richtlijn Elektronische handel) niet eraan in de weg staat dat een rechterlijke instantie van een lidstaat een internetdienstverlener gelast, binnen de grenzen van het relevante internationale recht, om informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken.
Gewezen wordt in dit verband ook op overweging 48 van de Considerans bij de Richtlijn:
“(48) Deze richtlijn mag geen afbreuk doen aan de mogelijkheid voor de lidstaten om van dienstverleners die door afnemers van hun dienst verstrekte informatie toegankelijk maken, te verlangen dat zij zich aan zorgvuldigheidsverplichtingen houden die redelijkerwijs van hen verwacht mogen worden en die bij nationale wet zijn vastgesteld, zulks om bepaalde soorten onwettige activiteiten op te sporen en te voorkomen.”
Het gaat hier volgens de rechter ook niet om de beperking van de uitingsvrijheid van een natuurlijk persoon, of om het recht om vrijelijk te worden geïnformeerd, maar om uitingen gericht op commercieel gewin, vermoedelijk mede omvattend strafbare feiten, namelijk oplichtingspraktijken. "De omstandigheid dat [eiser] een publiek figuur is die, in de regel, als het gaat om kritische uitingen, meer te dulden heeft dan een doorsnee burger, doet in dit verband niet ter zake. Van ‘kritische uitingen’ is in dit geval immers geen sprake".
Ten slotte wordt de kans dat door een filtergebod, zoals gevorderd na het beperken van de vordering, bij toewijzing, aan Facebookgebruikers de toegang tot legitieme informatie wordt ontzegd, verwaarloosbaar geacht.
Technische mogelijkheden tot verwijdering content
John de Mol heeft echter aangevoerd dat voor het opleggen van een maatregel niet is vereist dat 100% effectiviteit op voorhand vaststaat. Bovendien is geen vereiste dat een rechterlijk bevel exact preciseert welke maatregelen de tussenpersoon moet nemen. Het gebod kan een bevel inhouden tot het staken van (het bieden van toegang tot) onrechtmatige uitingen. Het is uiteindelijk, indien nodig, aan de tussenpersoon om aan te tonen dat hij alle redelijke maatregelen heeft genomen om inbreuken via zijn platformen te verhinderen of ernstig te ontmoedigen (vgl. HvJEU, 27 maart 2014, ECLI:EU:C:2014:192 (UPC Telekabel)).
Deze maatregelen zijn echter klaarblijkelijk vooralsnog niet afdoende. De nepadvertenties met [eiser] en andere bekende Nederlanders zijn er immers doorheen geglipt en doen dat nog steeds, in ieder geval waar het advertenties met andere bekende Nederlanders dan [eiser] betreft. Gelet op de verantwoordelijkheid van Facebook voor haar eigen advertentieplatform en de impact van de onrechtmatige advertenties, mag op dit gebied, op grond van de door haar in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid, het nodige van Facebook worden verwacht, ook als het gaat om maatregelen die technisch ingewikkeld zijn en (extra) inspanningen, inzet van mankracht en geld kosten. Gelet op de door [eiser] vermelde verklaringen van een medewerker van Facebook zelf – waarin deze onder meer meedeelt dat de controle “limited” is en “not designed to detect all policy violations” – kan worden aangenomen dat meer maatregelen kunnen worden getroffen dan thans gebeurt.
Bovendien heeft het er alle schijn van dat, als het erop aankomt, aldus de rechtbank, Facebook wel in staat is om aanvullende maatregelen te treffen: "Opvallend is in dit verband dat (alleen) de nepadvertenties met [eiser] sinds de aankondiging van dit kort geding nauwelijks meer lijken voor te komen. Nu Facebook niet bereid is geweest om toezeggingen aan [eiser] te doen zich in elk geval tot het uiterste te zullen inspannen om de nepadvertenties met zijn naam en/of portret te voorkomen, is de vordering op straffe van een dwangsom, in beginsel toewijsbaar.
Wat moet Facebook precies doen?
Volgens de rechtbank moet Facebook het volgende doen:
Gebod tot weren van advertenties
Facebook zal alles moeten doen wat in haar vermogen ligt om de advertenties te weren en te voorkomen dat deze weer opduiken. Als Facebook dat doet en aannemelijk maakt dat te hebben gedaan, zal zij niet zonder meer een dwangsom verbeuren. Immers, indien in dat geval toch (weer) een advertentie opduikt op haar platform, die vanwege technische vernuftigheden niet op voorhand kon worden opgespoord – wat Facebook dan óók aannemelijk moet maken – en zij die advertentie, na kennisneming, prompt verwijdert, heeft zij voldoende aan een op te leggen veroordeling voldaan en verbeurt zij geen dwangsom. Daar komt bij dat het op haar weg ligt om ook maatregelen te treffen tegen het omzeilen van haar beleid, ook als dat technisch niet eenvoudig ligt.
geldt uiteraard dat geen dwangsommen worden verbeurd indien het onredelijk zou zijn van Facebook meer inspanningen en zorgvuldigheid te vergen dan zij heeft betracht, zoals overigens ook [eiser] erkent (zie hiervoor onder 3.2).
Afgifte identificerende gegevens
John de Mol vordert ook afgifte van identificerende gegevens van de adverteerders. Als uitgangspunt bij die afweging kunnen de door het Hof Amsterdam in zijn (door de Hoge Raad bekrachtigde) arrest van 24 juni 2004 (ECLI:NL:HR:2005:AU4019 (Lycos/Pessers)) geformuleerde maatstaven worden genomen. In dat arrest heeft het hof geoordeeld dat een verplichting voor de dienstverlener tot afgifte van dergelijke gegevens aan een derde gerechtvaardigd kan zijn, als is voldaan aan de volgende voorwaarden:
a. de mogelijkheid dat de informatie, op zichzelf beschouwd, jegens de derde onrechtmatig en schadelijk is, is voldoende aannemelijk;
b. de derde heeft een reëel belang bij de verkrijging van de gegevens;
c. aannemelijk is dat er in het concrete geval geen minder ingrijpende mogelijkheid bestaat om de gegevens te achterhalen;
d. afweging van de betrokken belangen van de derde en de internetdienstverlener brengt mee dat het belang van de derde behoort te prevaleren.
Aan deze voorwaarden is, volgens de rechter, in dit geval voldaan. Ook artikel 6 lid 1 van de Algemene Verordening Gegevensbescherming biedt ruimte voor het verstrekken van die gegevens en voor het overige zijn er in dit concrete geval geen aanknopingspunten op grond waarvan die vordering zou moeten worden afgewezen.
