Het Europese Hof van Justitie overwoog in een recente uitspraak dat het ontbreken van inschrijvingsstukken in het algemeen niet mag worden hersteld. Daarmee wekt het overigens geen verbazing bij wie de (lagere) rechtspraak op dit terrein volgt. Het Hof geeft een helder overzicht van de strenge voorwaarden voor herstel. Ook een nationaalrechtelijke verplichting om herstel te bieden, moet daarvoor wijken.
Het Hof boog zich over een aanbesteding van Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., de Poolse aardolie- en aardgasmaatschappij. Dit speciale-sectorbedrijf had de digitalisering van haar archief aanbesteed. Het archief moest worden gescand, gedigitaliseerd en opgeslagen op bepaalde gegevensdragers en in de vorm van microfilms. Bij wijze van (gedeeltelijk) inschrijving, dienden de bedrijven een microfilm over te leggen van een door de aanbesteder aangeleverd document.
Een combinatie van inschrijvers “Archus” en “Gama” diende een inschrijving in (inclusief microfilm), maar ontdekte later dat zij per ongeluk een verkeerde microfilm had ingezonden. Deze voldeed niet aan de gestelde eisen en zou tot afwijzing van de inschrijving hebben geleid. Dat gebrek heeft zij later geprobeerd te herstellen door een verbeterde versie op te sturen.
De Poolse aardolie- en aardgasmaatschappij, die volgens Pools recht verplicht was tot verbetering van de inschrijving bij (bepaalde) fouten, aanvaardde die nieuwe versie. Uiteindelijk wees zij de offerte van Archus en Gama alsnog af. Hun beroep tegen de afwijzing is de insteek van een Poolse rechtszaak die vervolgens (aan de hand van prejudiciële vragen) bij het Europese Hof van Justitie belandt.
Het Europese Hof stelt de beginselen van gelijkheid en transparantie voorop. Voor alle “mededingers” moeten dezelfde voorwaarden gelden. Als uitgangspunt geldt daarom dat een inschrijving, zoals aan de orde in het SAG-arrest, of verzoek tot deelneming in de selectiefase, zoals behandeld in ‘ Manova’, na indiening niet meer kan worden gewijzigd. Aan de hand van beide standaardarresten geeft het Hof aan wanneer ruimte bestaat voor een uitzondering.
Herstel van een inschrijving is hooguit toegestaan indien aan al deze voorwaarden is voldaan:
Als aan deze eisen is voldaan, kan een aanbestedende dienst een herstelmogelijkheid bieden. In zijn beoordeling van de herstelbaarheid van een gebrek behandelt de aanbestedende dienst inschrijvers “gelijk en op loyale wijze”.
Het Poolse recht verplicht een aanbestedende dienst onder omstandigheden om een herstelmogelijkheid te bieden. Die verplichting is volgens het Europese Hof slechts toegestaan binnen de kaders van bovengenoemde voorwaarden. Als daaraan niet is voldaan, bestaat geen verplichting voor de aanbestedende dienst, ongeacht de nationaalrechtelijke bepaling.
Met deze vingerwijzing van het Hof zal de Poolse rechter moeten beoordelen of Archus en Gama een nieuwe microfilm hadden mogen indienen. Zijn uitspraak laat zich raden. De oude microfilm voldeed niet en had tot afwijzing van de inschrijving (ongeldigheid) geleid, zodat niet is voldaan aan bovenstaande vijfde eis. Bovendien zal met de nieuwe microfilm snel “in werkelijk een nieuwe inschrijving” zijn ontstaan (eis 4). Tot slot is de oude microfilm waarschijnlijk geen kennelijke materiële fout en is de nieuwe microfilm geen precisering. De Poolse rechter zal het geboden herstel dus afkeuren. Op grond van de oude, gebrekkige microfilm zullen Archus en Gama de opdracht mislopen.
Het Nederlandse nationale recht geeft (anders dan kennelijk het Poolse recht) aanbestedende diensten relatieve vrijheid. Zij kunnen herstelmogelijkheden bieden, maar zijn daartoe zelden verplicht. Zij dienen – uiteraard – bij de uitoefening van hun bevoegdheden bovengenoemde Europeesrechtelijke criteria te hanteren.
Soms bestaat echter ook voor Nederlandse aanbestedende diensten een verplichting tot herstel. Het ARW 2016 schrijft voor dat de aanbesteder ter zake van een gebrekkige eigen verklaring (UEA) of gebrekkige bewijsmiddelen (o.a. GVA) een hersteltermijn van twee werkdagen biedt. Uit de uitspraak van het Europees Hof volgt (andermaal) dat zulk herstel toch achterwege moet blijven als het in strijd zou zijn met bovenstaande vijf vereisten.
De casus
Het Hof boog zich over een aanbesteding van Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., de Poolse aardolie- en aardgasmaatschappij. Dit speciale-sectorbedrijf had de digitalisering van haar archief aanbesteed. Het archief moest worden gescand, gedigitaliseerd en opgeslagen op bepaalde gegevensdragers en in de vorm van microfilms. Bij wijze van (gedeeltelijk) inschrijving, dienden de bedrijven een microfilm over te leggen van een door de aanbesteder aangeleverd document.
Een combinatie van inschrijvers “Archus” en “Gama” diende een inschrijving in (inclusief microfilm), maar ontdekte later dat zij per ongeluk een verkeerde microfilm had ingezonden. Deze voldeed niet aan de gestelde eisen en zou tot afwijzing van de inschrijving hebben geleid. Dat gebrek heeft zij later geprobeerd te herstellen door een verbeterde versie op te sturen.
De Poolse aardolie- en aardgasmaatschappij, die volgens Pools recht verplicht was tot verbetering van de inschrijving bij (bepaalde) fouten, aanvaardde die nieuwe versie. Uiteindelijk wees zij de offerte van Archus en Gama alsnog af. Hun beroep tegen de afwijzing is de insteek van een Poolse rechtszaak die vervolgens (aan de hand van prejudiciële vragen) bij het Europese Hof van Justitie belandt.
Geen herstel
Het Europese Hof stelt de beginselen van gelijkheid en transparantie voorop. Voor alle “mededingers” moeten dezelfde voorwaarden gelden. Als uitgangspunt geldt daarom dat een inschrijving, zoals aan de orde in het SAG-arrest, of verzoek tot deelneming in de selectiefase, zoals behandeld in ‘ Manova’, na indiening niet meer kan worden gewijzigd. Aan de hand van beide standaardarresten geeft het Hof aan wanneer ruimte bestaat voor een uitzondering.
Herstel van een inschrijving is hooguit toegestaan indien aan al deze voorwaarden is voldaan:
- Er is sprake van een klaarblijkelijke behoefte aan precisering of een kennelijke materiële fout;
- De aanbestedende dienst heeft vóór het aanbieden van een herstelmogelijkheid kennisgenomen van alle inschrijvingen;
- Alle inschrijvers wordt op vergelijkbare manier een herstelmogelijkheid geboden;
- Het herstel leidt er niet toe dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving ontstaat; en
- Er is geen sprake van het aanvullen of verbeteren van een stuk of informatie dat/die volgens de aanbestedingsstukken verplicht diende te worden verstrekt.
Als aan deze eisen is voldaan, kan een aanbestedende dienst een herstelmogelijkheid bieden. In zijn beoordeling van de herstelbaarheid van een gebrek behandelt de aanbestedende dienst inschrijvers “gelijk en op loyale wijze”.
Het Poolse recht verplicht een aanbestedende dienst onder omstandigheden om een herstelmogelijkheid te bieden. Die verplichting is volgens het Europese Hof slechts toegestaan binnen de kaders van bovengenoemde voorwaarden. Als daaraan niet is voldaan, bestaat geen verplichting voor de aanbestedende dienst, ongeacht de nationaalrechtelijke bepaling.
Met deze vingerwijzing van het Hof zal de Poolse rechter moeten beoordelen of Archus en Gama een nieuwe microfilm hadden mogen indienen. Zijn uitspraak laat zich raden. De oude microfilm voldeed niet en had tot afwijzing van de inschrijving (ongeldigheid) geleid, zodat niet is voldaan aan bovenstaande vijfde eis. Bovendien zal met de nieuwe microfilm snel “in werkelijk een nieuwe inschrijving” zijn ontstaan (eis 4). Tot slot is de oude microfilm waarschijnlijk geen kennelijke materiële fout en is de nieuwe microfilm geen precisering. De Poolse rechter zal het geboden herstel dus afkeuren. Op grond van de oude, gebrekkige microfilm zullen Archus en Gama de opdracht mislopen.
Commentaar
Het Nederlandse nationale recht geeft (anders dan kennelijk het Poolse recht) aanbestedende diensten relatieve vrijheid. Zij kunnen herstelmogelijkheden bieden, maar zijn daartoe zelden verplicht. Zij dienen – uiteraard – bij de uitoefening van hun bevoegdheden bovengenoemde Europeesrechtelijke criteria te hanteren.
Soms bestaat echter ook voor Nederlandse aanbestedende diensten een verplichting tot herstel. Het ARW 2016 schrijft voor dat de aanbesteder ter zake van een gebrekkige eigen verklaring (UEA) of gebrekkige bewijsmiddelen (o.a. GVA) een hersteltermijn van twee werkdagen biedt. Uit de uitspraak van het Europees Hof volgt (andermaal) dat zulk herstel toch achterwege moet blijven als het in strijd zou zijn met bovenstaande vijf vereisten.
Gerelateerd
Aanbesteding
