Handel in licenties gedownloade software toegestaan

Mag een softwarelicentie vrij worden doorverkocht en kan de koper de software dan downloaden en gebruiken? Het Europese Hof van Justitie heeft over deze vragen een baanbrekend arrest gewezen op 3 juli 2012 (het UsedSoft-arrest). De software leveranciers hebben zich tegen dergelijk handelen altijd met hand en tand verzet. Het Europese Hof heeft nu bepaald dat zowel materiële als immateriële (gedownloade) kopieën van gelicenseerde software in beginsel zijn uitgeput en de licentie en de kopie vrij mogen worden doorverkocht, mits het gaat om de gehele licentie.

Feiten

De zaak waarin het Hof uitspraak heeft gedaan speelt tussen Oracle en UsedSoft. Oracle verkoopt licenties op haar databasesoftware en distribueert deze via downloads van haar website. Nieuwe updates kunnen ook worden gedownload op basis van die licentie. UsedSoft verkoopt gebruikte Oracle software licenties of delen daarvan. De klanten van UsedSoft downloaden vervolgens een kopie van de Oracle software rechtstreeks via de website van Oracle. Oracle verzet zich hier tegen en vraagt aan de Duitse rechter een verbod tegen dit handelen van UsedSoft. In eerste aanleg krijgt Oracle dit verbod toegewezen, maar UsedSoft gaat in beroep en de beroepsrechter stelt vragen van uitleg aan het Europese Hof.

Uitputting

Het Hof buigt zich over de vraag of het downloaden door de klant van Oracle van een kopie van de software ertoe leidt dat Oracle zich niet meer tegen verdere verhandeling (distributie) van die kopie kan verzetten. Dit wordt ook wel uitputting van het distributierecht genoemd: artikel 4 lid 2 van de Europese softwarerichtlijn bepaalt daarover, dat "de eerste verkoop in de EU van een kopie door of met toestemming van de rechthebbende tot verval van dit distributierecht leidt".

Is de download van de Oracle software door de klant van Oracle aan te merken als zo'n eerste verkoop? Het Hof vindt van wel. Met "verkoop" wordt volgens het Hof bedoeld eigendomsoverdracht van een lichamelijke of niet-lichamelijke zaak. Oracle had verdedigd dat er geen sprake van eigendomsoverdracht was, omdat zij haar klanten alleen maar een gratis kopie van de software aanbood die zij via internet konden downloaden. Gebruik van die kopie mocht alleen als de klant ook een licentie had afgesloten. Geen van beide handelingen hield volgens Oracle een overdracht van eigendom in.

Het Hof volgt Oracle daarin niet. De licentieovereenkomst en het downloaden van de kopie vormen volgens het Hof een ondeelbaar geheel. Zonder gebruiksrecht heeft het downloaden immers geen zin. De klant van Oracle krijgt tegen betaling een in tijd onbeperkt gebruiksrecht van de kopie van de Oracle software. Daarmee moet Oracle, volgens het Hof,  een vergoeding kunnen krijgen die overeenstemt met de economische waarde van de kopie van de software. Dit impliceert volgens het Hof dat de eigendom van die kopie wordt overgedragen.

Of die kopie van de software nu aan de klant ter beschikking wordt gesteld via een CD-Rom of een DVD of via een download is daarbij niet relevant, omdat in beide gevallen een kopie van de software aan de klant beschikbaar wordt gesteld en het gebruik van deze kopie onlosmakelijk gekoppeld is aan de licentieovereenkomst. Zo oordeelt het Hof.

De licentie en de download van een kopie van de software door de klant van Oracle is de "eerste verkoop" in de zin van artikel 4 lid 2 van de softwarerichtlijn, zodat het distributierecht van Oracle op die kopie is uitgeput. Dit is een ruime uitleg van het begrip verkoop. Dat is gerechtvaardigd vindt het Hof, omdat anders het enkel aanduiden van de overeenkomst als licentie deze regel al kunnen omzeilen. En dan zou de uitputtings regel van artikrl 4 lid 2 geen betekenis hebben.

Geen beschikbaarstelling voor het publiek, maar distributie

Oracle had betoogd dat haar beschikbaarstelling van de software op haar website voor het downloaden daarvan moet worden gezien als "beschikbaarstelling voor het publiek" in de zin van de artikel 3 lid 1 van de auteursrechtrichtlijn. Dat artikel gaat over het openbaarmaken van muziek of film via kabel of sateliet maar ook van werken via internet. Dit argument van Oracle is de opmaat voor het toepasselijke kunnen laten zijn van artikel 3 lid 3 auteursrechtrichtlijn, dat zegt dat de regel van uitputting van het distributierecht niet geldt bij dergelijke openbaarmakingen.

Het Hof weerlegt dit betoog van Oracle. Ten eerste omdat de softwarerichtlijn speciale regels geeft die voorgaan op de meer algemene regels van de auteursrechtrichtlijn. Ten tweede omdat de beschikbaarstelling voor het publiek in de zin van de auteursrechtrichtlijn in combinatie met een eigendomsoverdracht een voor uitputting vatbare distributiehandeling is in de zin van artikel 4 van de auteursrechtrichtlijn. Dit is al eerder uitgemaakt door het Hof in het Peek & Cloppenburg arrest van 2008 en bevestigd in het Donner arrest van 2012.

Uitputting geldt zowel voor materiële als voor immateriële kopieën van software

Oracle voert ook aan dat de regel van uitputting slechts ziet op verkoop van tastbare zaken en dus niet op verkoop van immateriële kopieën gedownload van internet. Het Hof volgt dat niet en zegt dat de uitputtingsleer zowel geldt voor materiële als voor immateriële kopieën van software, ondermeer met het argument dat dit volgt uit de bedoeling van de softwarerichtlijn.

Verhandeling van delen van licenties is niet toegestaan

UsedSoft handelde ook in delen van licenties. Dat wil zeggen dat de klant van Oracle niet alle gebruikersrechten benutte en UsedSoft verkocht dan het gedeelte van de licentie dat betrof de niet benutte gebruikersrechten. Het Hof rekent hier resoluut mee af. De regel van uitputting van het distributierecht verleent de klant niet het recht zijn licentie te splitsen en het niet door hem gebruikte deel van de licentie door te verkopen. Dat zou namelijk leiden tot het bestaan van twee kopieën die door verschillende partijen worden gebruikt. Het gaat dan in feite om een reproductie. Voor reproductie van een kopie is toestemming van Oracle als rechthebbende vereist en die toestemming ontbreekt. Om dezelfde reden mag de oorspronkelijke klant van Oracle na verkoop van zijn licentie zijn eigen kopie niet meer gebruiken en moet hij deze onbruikbaar maken. Aldus het Hof.

Mag de koper van de licentie de gedownloade software gebruiken?

Het Hof oordeelt vervolgens nog over een tweede vraagstelling, namelijk of de koper van de gebruikte Oracle licentie gerechtigd is een kopie van de Oracle software te downloaden en te gebruiken.

Deze vraag is relevant, omdat als uitgangspunt geldt dat het exclusieve reproductierecht (het recht om te kopieren) toekomt aan Oracle. Oracle moet dus toestemming geven voor het maken van zo'n kopie. Daarop geldt echter een uitzondering (artikel 5 lid 1 softwarerichtlijn), inhoudende dat voor het kopiëren van software geen toestemming is vereist wanneer die kopie voor de rechtmatige verkrijger noodzakelijk is om de software te kunnen gebruiken voor het beoogde doel, tenzij anders is overeengekomen.

Het downloaden van internet van een gekochte kopie van Oracle software valt onder de hier bedoelde uitzondering op het exclusieve reproductierecht, mits die kopie wordt gebruikt voor het beoogde doel.

Oracle had echter gesteld dat alleen de partij die rechtstreeks met Oracle een licentiecontract heeft gesloten als "rechtmatig verkrijgen" mag worden aangemerkt. Het Hof volgt Oracle daarin niet. Zou de redenering van Oracle namelijk worden gevolgd, dan zou Oracle de regel van uitputting voor haar software effectloos kunnen maken door zich op haar exclusieve reproductierechten te beroepen tegenover iedere koper van een kopie van de software die niet rechtstreeks met Oracle een licentiecontract heeft gesloten. Dit acht het Hof onwenselijk.

Het Hof heeft voorts al geoordeeld (zie hierboven) dat Oracle zich niet kan verzetten tegen de doorverkoop van een materiële of immateriële kopie van haar software die zij zelf  aan haar klant in de EU heeft verkocht (uitputting van het distributierecht). Hierdoor is in die situatie iedere verdere koper aan te merken als "rechtmatig verkrijger".

UsedSoft verkocht echter geen kopieën van de software, maar verkocht gebruikte Oracle licenties. De vraag is of daarvoor hetzelfde geldt als voor kopieën van de software. Het Hof oordeelt bevestigend, omdat de kopie en de licentie een onverbrekelijk geheel vormen (zie ook hierboven). Doorverkoop van de licentie impliceert dus doorverkoop van een kopie van de software.

De nieuwe verkrijger van de licentie kan daarom als "rechtmatig verkrijger" een kopie maken van de software door deze te downloaden van de website van Oracle en daarmee zichzelf in staat te stellen die software voor het beoogde doel te gebruiken. Het Hof benadrukt hierbij dat de licentie niet mag worden gesplitst, hetgeen bij UsedSoft wel veelal het geval was.

Controle recht van Oracle

Omdat Oracle wel moet kunnen controleren of degene die de licentie heeft doorverkocht niet zelf de software nog gebruikt, overweegt het Hof hierover dat Oracle zich met alle beschikbare technische middelen ervan mag vergewissen dat verkoper's eigen oorspronkelijke kopie van de software onbruikbaar is gemaakt.

Conclusie

Geconcludeerd kan worden dat met dit arrest het Hof een baanbrekend oordeel heeft gegeven over de uitputting van immateriële kopieën. In feite gaat het zelfs niet om de verkoop van een kopie maar om de verkoop van een licentie, die volgens het Hof impliceert dat er een nieuwe kopie mag worden gedownload op de website van de rechthebbende. De oorspronkelijke verkoper moet zijn kopie dan wel onbruikbaar hebben gemaakt en de rechthebbende mag voor de controle daarvan alle beschikbare technische middelen aanwenden. Het opdelen van licenties is bovendien niet toegestaan. Het arrest zal zeker nog tot discussies leiden, al was het maar over de vraag hoe deze licentieverkoop juridisch moet worden geduid naar nationaal recht. Mogelijk manifesteert zich ook een toename van de handel in (ongesplitste) licenties.  Hoe omvangrijk die handel zal zijn is moeilijk in te schatten. Ik verwacht geen grote getallen. Mochten de softwareleveranciers hier last van krijgen dan zullen er zeker technische maatregelen worden bedacht om deze handel in licenties onaantrekkelijk te maken. De handel in gesplitste licenties is vanaf nu in de EU in ieder geval gestopt.