Het arbitrage beding mag niet met een te algemene motivering worden gepasseerd

In een aantal branches, zoals de bouw, is arbitrage een gebruikelijke vorm van geschillenbeslechting. In de diverse standaard algemene voorwaarden zoals UAV, AVA, DNR, RVOI, SR en ALIB komen arbitrale bedingen voor. Een geschil wordt dan niet door de gewone (burgerlijke) rechter beslecht, maar door arbiters. Veelal zijn dit ervaren personen uit de betreffende branche.

Op grond van Europese regelgeving staat arbitrage met name in transacties met consumenten in een kwaad daglicht. Had een eisende partij geen trek in arbitrage, of was het arbitraal beding over het hoofd gezien, dan volgt een procedure bij de gewone rechter waarbij dan namens de gedaagde partij veelal de bevoegdheid van de gewone rechter ter discussie wordt gesteld (bevoegdheidsincident). Op basis van genoemde Europese regelgeving blijken rechters de laatste twee à drie jaar steeds sneller geneigd arbitrale bedingen terzijde te schuiven en zichzelf bevoegd te verklaren, dit ondanks een overeengekomen arbitrage.

Gelukkig heeft de Hoge Raad in haar arrest van 21 september 2012 daar enigszins paal en perk aan gesteld. In die zaak had het gerechtshof zich in navolging van de rechtbank ondanks het arbitrale beding bevoegd verklaard. Met een wel heel algemene motivering hadden de rechtbank en het gerechtshof het arbitraal beding gepasseerd. Zo werd overwogen dat arbitrage duurder zou zijn, bepaalde waarborgen zouden ontbreken, de plaats van arbitrage tot een grotere reisafstand zou leiden en meer van dergelijke overwegingen.

Waar het gerechtshof daarmee aan voorbij was gegaan, was dat in geval van arbitrage veelal geen deskundige meer nodig is omdat de arbiters doorgaans zelf over relevante deskundigheid beschikken. Daarmee is zowel het kostenaspect alsook het punt van de vereiste waarborgen wat betreft onafhankelijkheid en objectiviteit alsmede de doorloopsnelheid van een procedure veelal juist in het voordeel van arbitrage. Zeker voor vaktechnische kwesties zal de gewone rechter veelal zijn aangewezen op het oordeel van een deskundige. Die deskundige wordt dan weliswaar door de rechtbank benoemd, maar per saldo treedt het oordeel van die deskundige in ieder geval materieel in de plaats van het oordeel van de rechtbank. Zeker wat betreft gerenommeerde arbitrale instituten als de Raad van Arbitrage voor de Bouw en de Commissie van Geschillen van het KIVI kan niet worden volgehouden dat de aldaar benoemde arbiters tot een mindere bescherming van enige procespartij leidt dan in geval van een door de rechtbank benoemde deskundige.

Het is dan ook een goede zaak dat de Hoge Raad in genoemd oordeel zwaardere eisen stelt aan de motivering dan het gerechtshof in deze zaak had gegeven. Daarmee is overigens niet gezegd dat het gerechtshof zich dus onbevoegd had moeten verklaren ten gunste van arbiters, maar het gerechtshof moet wel beter motiveren welke aspecten zij bij de beoordeling van de vraag of het arbitrale beding in dit geval onredelijk bezwarend is, maatgevend zijn geweest. Dat is een stap voorwaarts. Echter, het nadeel van de benadering van de Hoge Raad is dat de beoordeling wel erg casuïstisch wordt. Daarmee ligt in de lijn der verwachting dat in meer dan tot nog toe gebruikelijke mate door claimende partijen een procedure bij de gewone rechter aanhangig wordt gemaakt en vervolgens dus een procedure over de bevoegdheidsvraag ontstaat. Het zou beter zijn indien bijvoorbeeld de wetgever een bepaald keurmerk voor arbitrale instituten zou introduceren waarbij bijvoorbeeld een vermoeden van het bieden van een adequate rechtsgang kan worden ontleend. Nu zal zich dat wellicht in de loop der tijd in de rechtspraak uit kristalliseren, maar die onzekerheid is voor partijen uiteraard ongelukkig.