Bij tussenarrest heeft het Hof een voorshands oordeel gegeven ten gunste van appellante en geïntimeerde daarbij in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen dat oordeel. Geïntimeerde laat in dat kader een drietal getuigen horen. In de memorie na enquête beroept geïntimeerde zich voor het eerst in de gehele procedure (in eerste aanleg en hoger beroep) op de toepasselijkheid van algemene voorwaarden, bij wijze van verweer tegen de vordering van appellante.
Het Hof staat dit nieuwe verweer niet toe: “Het beroep op de toepasselijkheid van algemene voorwaarden ligt naar het oordeel van het hof niet in het verlengde van eerder ingenomen stellingen maar is een geheel nieuw verweer tegen de eigendomsaanspraken van [appellante] dat door [geïntimeerde] niet eerder in de memorie van antwoord (noch overigens in eerste aanleg) is gevoerd”.
Het Hof past hier de tweeconclusieregel toe. Deze regel, waarover ik al eerder schreef, brengt mee dat partijen in hun eerste processtuk in hoger beroep al hun grieven en weren moeten aanvoeren. Later aangevoerde grieven en weren moeten in beginsel buiten beschouwing worden gelaten (behoudens toestemming van de wederpartij of ‘nova’). Die regel staat er volgens vaste rechtspraak van ons hoogte rechtscollege echter niet aan in de weg dat een tijdig aangevoerde grief of tijdig aangevoerd verweer op een later moment in de procedure nader wordt uitgewerkt of gepreciseerd (zie bijvoorbeeld het arrest Beeldbrigade/Hulskamp). De latere stelling moet met andere woorden al in het partijdebat zoals dat wordt bepaald door de eerste memories besloten liggen. Of het gaat om (verboden) nieuwe grieven/weren, óf om (toegestane) uitwerking of precisering is een kwestie van uitleg door het Hof. Het Hof Den Bosch heeft hier – begrijpelijkerwijs – gemeend dat het beroep op de algemene voorwaarden geen uitwerking of precisering is, maar een zuiver nieuw verweer. Het verweer is daarom tardief.
Een partij die het debat tijdens een lopende appelprocedure nog wil beïnvloeden met nieuwe stellingen heeft daartoe als uitgangspunt dus maar beperkt de mogelijkheid, namelijk uitsluitend voor zover die stellingen al in het bestaande partijdebat (dat wordt afgebakend door de memorie van grieven en memorie van antwoord) besloten lagen. Het Hof bevestigt dat hier nog eens.
