Met enige regelmaat wordt door advocatenkantoren grootschalig feitenonderzoek verricht dat leidt tot een rapport met onderzoeksbevindingen. Dat is toegestaan, maar niet zonder rekenschap te geven van de benodigde randvoorwaarden. Is het onderzoeksrapport bedoeld om met derden (extern) gedeeld te worden en wordt niet voldaan aan de eisen die worden gesteld aan een rapport van een onafhankelijke advocaat-onderzoeker, dan wordt niet gehandeld zoals een behoorlijk advocaat betaamt. Onafhankelijk onderzoek is bovendien niet gewaarborgd als een advocaat voorafgaand aan, tijdens en/of na het onderzoek in de rol van partijdig advocaat betrokken is geweest bij aan dat onderzoek gerelateerde kwesties. De Raad van Discipline in het ressort Amsterdam tikte hiervoor afgelopen maandag twee advocaten op de vingers.
Tuchtprocedure – dekenbezwaar
Op 20 december 2021 heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam (de “Deken”) een dekenbezwaar tegen twee advocaten ingediend. De Deken verwijt verweerders kort gezegd dat (i) niet is voldaan aan de (zware) eisen die worden gesteld aan de totstandkoming en inhoud van het onderzoeksrapport (het “Rapport”) en (ii) de advocaten niet hebben voldaan aan hetgeen van onafhankelijk onderzoekers mag worden verwacht door naast het opstellen van het Rapport de opdrachtgever te adviseren in kwesties die verband houden met het Rapport.
Volgens de Deken sprake is van een algemeen belang bij het verkrijgen van een oordeel van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam (de “Raad”) omdat het onderwerp veel aandacht trekt binnen de advocatuur en tot een aanhoudende publieke en politieke discussie leidt.
In dit geval ging het om een accountants- en belastingadvieskantoor (het “Advieskantoor”) dat een cliënt heeft geadviseerd over een truststructuur. Beide advocaten hebben zowel een rol gehad in de advisering en bijstand van het Advieskantoor als in het uitvoeren van een door (de Raad van Commissarissen van) het Advieskantoor opgedragen feitenonderzoek en het opstellen van het Rapport naar de advisering over de truststructuur.
Tuchtprocedure – de beoordeling
Met betrekking tot het verrichten van feitenonderzoek en het opstellen van een rapport formuleert de Raad de volgende uitgangspunten:
“Als uitgangspunt geldt dat het advocaten niet verboden is om in opdracht van een cliënt feitenonderzoek te verrichten en daarover aan de cliënt te rapporteren. Indien het onderzoeksrapport uitsluitend intern wordt gebruikt en niet ter beschikking komt van derden is het in beginsel ter vrije bepaling aan de advocaat en de cliënt hoe dat onderzoek moet worden ingericht en waaruit het moet bestaan. Het voorgaande geldt niet voor een onderzoeksrapport bedoeld voor extern gebruik. […]”
In dit geval oordeelt de Raad dat het van meet af aan de bedoeling was om het Rapport met derden te delen om verantwoording af te leggen over, dan wel inzicht te geven in, de gang van zaken rondom de geadviseerde truststructuur. Volgens de Raad doet hier niet aan af dat het niet de bedoeling van het Advieskantoor en de advocaten was het Rapport (aan eenieder) openbaar te maken. Evenmin doet het ter zake dat het Rapport ‘vertrouwelijk verkeer advocaat-cliënt’ vermeldt. Doorslaggevend is dat het rapport ten opzichte van een derde is gepresenteerd als onafhankelijk onderzoek met als doel om verantwoording af te leggen.
De Raad vervolgt met de voorwaarden voor een extern te gebruiken rapport van een onafhankelijk advocaat-onderzoeker:
“Eén van de eisen die moeten worden gesteld aan een rapport van een onafhankelijk advocaat-onderzoeker dat bestemd is voor extern gebruik is dat met betrekking tot de personen die onderwerp van onderzoek zijn het beginsel van hoor en wederhoor dient te worden toegepast. Een andere eis is dat de onderzoeker er al het redelijke aan doet om te voorkomen dat het openbaar gemaakte onderzoeksrapport aanleiding kan geven tot misverstanden. Een derde eis is dat in een te publiceren rapport alle relevante feiten moeten staan, ook als dat feiten zijn die de cliënt wel kent maar derden niet. […]”
In dit geval voldoet het Rapport hieraan niet, omdat hoor en wederhoor niet voldoende is toegepast, niet alle relevante feiten in het Rapport staan en het Rapport aanleiding kan geven tot misverstanden. De Raad is verder van oordeel dat de advocaten onzorgvuldig te werk zijn gegaan bij het verrichten van het onderzoek door vooraf geen transparante afspraken te maken over de wijze waarop het onderzoek zou plaatsvinden, bijvoorbeeld in een protocol.
Naast het verrichten van het feitenonderzoek en het opstellen van het Rapport, hebben beide advocaten het Advieskantoor ook bijgestaan in andere kwesties rondom de truststructuur. Die werkzaamheden zijn volgens de Raad niet verenigbaar met het verrichten van een extern als onafhankelijk te presenteren onderzoek in de rol van advocaat-onderzoeker. De Raad vervolgt:
“[…] Onafhankelijk onderzoek is immers niet gewaarborgd als een advocaat voorafgaand aan, tijdens en/of na het onderzoek in de rol van – per definitie – partijdig advocaat betrokken is geweest bij aan dat onderzoek gerelateerde kwesties, […]”
“[…] De rol van partijdige advocaat waarbij de belangen van de cliënt voorop staan, is eenvoudigweg niet verenigbaar met de rol van onafhankelijk advocaat-onderzoeker die een bepaalde kwestie onafhankelijk, en dus met (neutraal) oog voor alle betrokken belangen, in kaart moet brengen. Indien een advocaat eenmaal over de betreffende kwesties heeft geadviseerd, adviseert of gaat adviseren kan hij het onderzoek niet in onafhankelijkheid ten opzichte van zijn cliënt uitvoeren en dus ook niet als zodanig extern, aan derden, presenteren. […]”
De aard en de ernst van het door de Raad geconstateerde tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen komt beide advocaten op de oplegging van een maatregel (een waarschuwing) te staan.
Conclusie
Als uitgangspunt geldt dat het advocaten niet verboden is om in opdracht van een cliënt feitenonderzoek te verrichten en daarover aan de cliënt te rapporteren. Een onderzoeksrapport bedoeld voor extern gebruik dient te voldoen aan verschillende vereisten: (i) zo dient met betrekking tot de personen die onderwerp van onderzoek zijn het beginsel van hoor en wederhoor te worden toegepast, (ii) moet de onderzoeker er al het redelijke aan doen om te voorkomen dat het openbaar gemaakte onderzoeksrapport aanleiding kan geven tot misverstanden en (iii) moeten in een te publiceren rapport alle relevante feiten staan. De rol van partijdige advocaat is niet verenigbaar met de rol van onafhankelijk advocaat-onderzoeker die een bepaalde kwestie onafhankelijk in kaart moet brengen.
