Omkoping leidt niet tot uitsluiting van aanbesteding

Feiten

In een recent kort geding bij de rechtbank Den Haag ging het om een aanbesteding voor zwemvervoer. De afgewezen inschrijver komt op tegen de beslissing van de gemeente Den Haag om de opdracht te gunnen aan onderneming ‘A’, die in het vonnis anoniem blijft. Op 15 september 2020 heeft het Openbaar Ministerie namelijk een strafbeschikking opgelegd aan ‘A’ voor niet-ambtelijke omkoping en die beschikking was inmiddels onherroepelijk geworden. De omkoping bestond eruit dat A in 2016 meer busritten factureerde aan haar opdrachtgever dan dat er daadwerkelijk waren gereden en steekpenningen betaalde aan een derde partij om deze extra busritten betaald te krijgen. De afgewezen inschrijver is van mening dat ‘A’ door de gemeente uitgesloten had moeten worden van de aanbesteding.

Strafbeschikking is geen rechterlijke uitspraak

De voorzieningenrechter gaat eerst in op de verplichte uitsluitingsgrond van artikel 2.86 Aanbestedingswet 2012 (lid 1 jo. lid 2 sub b). Op grond van die bepaling wordt een inschrijver uitgesloten indien hij bij een onherroepelijk geworden rechterlijke uitspraak is veroordeeld tot niet-ambtelijke omkoping. Dat geval doet zich volgens de voorzieningenrechter hier niet voor: een strafbeschikking telt niet als rechterlijke uitspraak. Hoewel het Openbaar Ministerie strikt genomen tot de rechterlijke macht behoort, heeft zij in het kader van de strafbeschikking geen rechterlijke taak toebedeeld gekregen. Artikel 2.86 Aanbestedingswet 2012 bevat bovendien een limitatieve opsomming van gevallen waarbij verplichte uitsluiting van de aanbesteding plaats dient te vinden. Aangezien uit niets blijkt dat de wetgever een strafbeschikking onder het bereik van die bepaling heeft willen brengen, dient te worden aangenomen dat een strafbeschikking niet onder dit artikel valt.

Bestrafte gedraging lag buiten terugkijktermijn

Vervolgens wordt ingegaan op de facultatieve uitsluitingsgrond van de “ernstige beroepsfout” uit artikel 2.87 Aanbestedingswet 2012 (lid 1 aanhef en sub c), waaraan op aangeven van de gemeente in deze aanbesteding ook moest worden getoetst. Naar het betoog van de afgewezen inschrijver – dat mij op dit punt juist voorkomt – levert de omkoping namelijk een “ernstige beroepsfout” op. De gemeente had in de redenering van de afgewezen inschrijver dus ook op dit punt moeten overgaan tot uitsluiting van ‘A’.

De Haagse voorzieningenrechter gaat met toepassing van de ‘terugkijktermijn’ van drie jaar niet mee in dit betoog. Bij de beoordeling of er sprake is van een ernstige beroepsfout wordt namelijk slechts gekeken naar gedragingen die zich drie jaar voorafgaand aan de inschrijving hebben voorgedaan (art. 2.87 lid 2 aanhef en sub b Aw). Hierbij wordt gekeken naar het moment waarop de verweten gedragingen plaatsvonden en niet het moment waarop de fout geconstateerd en gesanctioneerd is. De omkoping dateerde uit 2016, zodat op het moment van indiening van de inschrijving in 2021 de wettelijke terugkijktermijn van drie jaar verstreken. Daar verandert de strafbeschikking in september 2020 niets meer aan.

Self cleaning, proportionaliteit en de “zeer marginaal” toetsende rechter

Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat ook indien een van de twee uitsluitingsgronden wél van toepassing zou zijn geweest, dit niet zonder meer tot uitsluiting van 'A' had hoeven leiden. Artikel 2.87a Aanbestedingswet 2012 (lid 1) bepaalt namelijk dat de aanbestedende dienst de inschrijver in dat geval in de gelegenheid moet stellen te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen – ook wel “self cleaning” genoemd. Indien de aanbestedende dienst het door de inschrijver aangeleverde bewijs toereikend acht, wordt de betrokken inschrijver niet uitgesloten. Daarnaast kan de aanbestedende dienst ingevolge artikel 2.88 Aanbestedingswet 2012 nog afzien van toepassing van de uitsluitingsgronden indien uitsluiting niet proportioneel is. De gemeente heeft in deze zaak onverplicht nader onderzoek verricht en op basis van dit onderzoek besloten dat uitsluiting van ‘A’ disproportioneel zou zijn, mede gezien het tijdsverloop. Deze beslissing – om na aanlevering van bewijsstukken al dan niet tot uitsluiting over te gaan – is een beslissing die in rechte slechts “zeer marginaal” getoetst kan worden. De gemeente wordt dus veel beoordelingsruimte gegeven.

Conclusie

De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag wijst de vorderingen van de afgewezen inschrijver af: de gemeente is terecht niet overgegaan tot uitsluiting van ‘A’.

Het vonnis geeft op (in ieder geval) drie punten een duidelijk en interessant oordeel:

• Een strafbeschikking geldt niet als een onherroepelijke rechterlijke veroordeling in het kader van de verplichte uitsluitingsgronden;
• Voor de terugkijktermijn van de ernstige beroepsfout telt het moment van de gedraging en niet het moment van vaststelling daarvan;
• Toepasselijkheid van een uitsluitingsgrond leidt op zichzelf nog niet tot uitsluiting. In dat geval moet de aanbestedende dienst toetsen aan ‘self cleaning’ en proportionaliteit. Ten aanzien van de beoordeling van de aanbestedende dienst is de rechter op zijn beurt terughoudend.

Heeft u vragen met betrekking tot uitsluitingsgronden of andere vragen over aanbesteden? Neem dan contact op met Frank Cornelissen.