Dit en enkele andere aspecten van bestuurdersaansprakelijkheid (zoals interne aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW, de Beklamelnorm en selectieve betaling) komen in deze bijdrage aan de orde.
Arrest 15 oktober 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:8432)
Na enig getouwtrek wordt een café vanwege geluidsoverlast op last van de gemeente gesloten. Niet lang daarna gaat de B.V. die het café runt failliet.
De curator stelt de bestuurder van de B.V. aansprakelijk, omdat geen sprake is geweest van een deugdelijke administratie in de zin van art. 2:10 BW. Daarmee staat de onbehoorlijke taakvervulling vast en wordt tevens wettelijk vermoed dat deze een belangrijke oorzaak is van het faillissement (art. 2:248 lid 2 BW).
De bestuurder kan dit bewijsvermoeden ontzenuwen. Daarvoor dient hij aannemelijk te maken dat andere feiten en/of omstandigheden dan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (een) belangrijke oorzaak/oorzaken van het faillissement (is) zijn geweest. Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert.
Vast staat dat de intrekking van de vergunning voor de exploitatie van het café een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Volgens de curator is de bestuurder door de wijze waarop het café werd geëxploiteerd zelf schuldig aan de intrekking van de vergunning. Daarnaast verwijt de curator de bestuurder dat de B.V. geen bezwaar heeft gemaakt tegen de intrekking van de exploitatievergunning door de gemeente.
Het hof gaat daar niet in mee. De bestuurder blijkt diverse maatregelen te hebben genomen om geluidshinder vanuit het café te voorkomen. Dat die eerder genomen hadden kunnen worden, levert nog geen onbehoorlijke taakvervulling op. Daarnaast bleek het instellen van bestuursrechtelijke procedures te kostbaar, zodat ook dat geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert.
Nu de bestuurder is geslaagd in het ontzenuwen van het bewijsvermoeden ligt het op de weg van de curator om op de voet van art. 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De waslijst aan verwijten die de curator opsomt mag hem niet baten.
Van aansprakelijkheid van de bestuurder is dus geen sprake.
Arrest 27 augustus 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:6937)
De failliet in deze kwestie (Nowa Wies) was verhuurder van een appartement waarin een seksclub werd geëxploiteerd.
De curator stelt dat sprake was van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 BW en dat deze een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Nowa Wies. In het verlengde daarvan heeft hij gevorderd dat de bestuurder wordt veroordeeld tot betaling van het faillissementstekort. Deze vordering is door de rechtbank toegewezen aangezien de bestuurder haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld omdat zij niet heeft voldaan aan haar verplichting tot tijdige openbaarmaking van de jaarrekeningen (over 2010, 2011 en 2012) in de zin van art. 2:394 lid 1 BW en omdat zij haar administratieverplichting van art. 2:10 BW heeft geschonden. De bestuurder krijgt het bewijsvermoeden dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement niet weerlegd.
De bestuurder stelt dat de oorzaak van het faillissement is gelegen in oplopende schulden en afwezigheid van inkomsten. Omdat de curator dit niet, althans onvoldoende, betwist wordt dit betoog gevolgd. Daarmee is voldoende aannemelijk geworden dat de beschreven andere (dan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling) feiten en omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement van Nowa Wies zijn geweest en daarmee is het (bewijs)vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW ontzenuwd.
Zodoende ligt het op de weg van de curator om (art. 2:248 lid 1 BW) aannemelijk te maken dat (nochtans) kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, maar hij laat dat na.
Niettemin wordt de bestuurder uiteindelijk toch aansprakelijk bevonden. Dit wordt gegrond op interne aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW, omdat Nowa Wies schade heeft geleden door de instemming van de bestuurder met een huurverlaging en de daaropvolgende beëindiging van de huurovereenkomst met de huurder (terwijl de huurovereenkomst nog jaren zou voortduren en de huurinkomsten op dat moment nog de enige inkomstenbron was).
Arrest 24 september 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:7731)
Bewijsvermoeden van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling?
De curator van een failliet bouwbedrijf meent dat geen sprake was van een deugdelijke boekhouding en houdt de bestuurder daarom aansprakelijk voor het faillissementstekort.
Het hof stelt (aan de hand van HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2932) voorop dat het bestuur volgens art. 2:10 lid 1 BW verplicht is van de vermogenstoestand van de rechtspersoon op zodanige wijze een administratie te voeren en te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.
Vastgesteld wordt dat de projectadministratie weliswaar aanwezig was en voldeed aan de daaraan te stellen eisen, maar dat geen sprake was van aansluiting op de financiële administratie. Projectadministratie voldeed aan de daaraan te stellen eisen. De gestelde ondeugdelijkheid van de administratie wegens manipulatie van facturen en onjuiste urenregistratie is niet komen vast te staan.
Zodoende gaat het wettelijk bewijsvermoeden van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (ex art. 2:248 lid 2 BW) wegens schending van de boekhoudplicht niet op.
Schending Beklamelnorm?
De curator denkt nog een troef te hebben in de zin van art. 2:9 BW (interne aansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling), opnieuw vanwege de gestelde ondeugdelijke administratie (waarvan al was vastgesteld dat daarvan geen sprake was) en daarnaast schending van de Beklamelnorm en onrechtmatige selectieve betaling.
Ter opfrissing: de Beklamelnorm ziet op verplichtingen die worden aangegaan terwijl de bestuurder weet of behoort te weten dat het bedrijf die niet zou kunnen nakomen en wist dat voor de schadelijke gevolgen daarvan geen verhaal wordt geboden. In dit geval zou een project zijn aangegaan, terwijl het bouwbedrijf die niet zou kunnen afronden en technisch in staat van faillissement verkeerde.
Het enkele feit dat sprake was van een negatief eigen vermogen en liquiditeitsproblemen wil nog niet zeggen dat de bestuurder bij het aannemen van het project wist of behoorde te weten dat het bouwbedrijf niet aan haar daaruit voortvloeiende verplichtingen zou kunnen voldoen. Gesteld noch gebleken is dat de bestuurder op dat moment al had moeten voorzien dat het bouwbedrijf geen andere projecten zou krijgen waardoor de inkomstenstroom zou opdrogen. De gestelde schending van de Beklamelnorm is daarom niet vast komen te staan.
Onrechtmatig selectieve betaling?
Daarnaast voert de curator aan dat schuldeisers van het bouwbedrijf selectief en onrechtmatig zijn betaald omdat de aan het bouwbedrijf gelieerde, interne (rechts)personen (zonder enig zekerheidsrecht) wel zijn voldaan terwijl de gezamenlijke, externe crediteuren onbetaald bleven.
Het hof overweegt dat het een vennootschap in beginsel vrijstaat om haar schuldeisers in willekeurige volgorde te voldoen, ook als zij niet in staat is al haar schuldeisers volledig te betalen. Onder omstandigheden lijdt dit beginsel uitzondering. Als een vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen, heeft zij in beginsel niet de vrijheid om tot haar groep behorende schuldeisers te voldoen met voorrang boven niet tot haar groep behorende schuldeisers. De vennootschap handelt in dat geval slechts dan niet onrechtmatig als de voorkeursbehandeling van tot de groep behorende schuldeisers op grond van bijzondere omstandigheden kan worden gerechtvaardigd. Een selectieve betaling door een vennootschap kan ook een grond zijn voor aansprakelijkheid van de bestuurder. Daarvoor is vereist dat de handelwijze van de bestuurder ten opzichte van de niet-betaalde schuldeiser(s) in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is, dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Buiten deze verwijtbaarheid heeft (ook) een bestuurder de ruimte om op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan.
Ook deze verwijten van de curator gaan niet op, daaronder begrepen het verwijt dat de bestuurder ook aan zichzelf loon bleef doorbetalen (in de periode voorafgaand aan de faillissementsaanvraag).
Van aansprakelijkheid van de bestuurder is dus geen sprake.
