Gebruik Google Ads
Google Ads heette eerder Google AdWords. Het is programmatuur, ter beschikking gesteld door Google, waarmee een adverteerder zoekwoorden of 'keywords' kan kopen en voor klikken betaalt.
Met Google advertenties kan men zodoende bovenaan de zoekresultaten verschijnen, om potentiële klanten te benaderen (in Google Zoeken). De tekst van Google Ads advertentie is in beginsel vrij in te vullen, net als de gebruikte headers en hyperlinks waarop geklikt kan worden.
Soortgelijke zoekmachineadvertentiediensten worden ook aangeboden op andere zoekmachines, bijvoorbeeld op Bing.
Merk- of handelsnaam van een ander kopen?
Het is ook mogelijk om een merk- of handelsnaam van een ander te kopen als zoekwoord. Dit kan ook breed worden ingesteld (broad matching). Is er nu sprake van inbreuk als een concurrent de merknaam van een ander gebruikt in Google Ads?
De relevante jurisprudentie over merkinbreuk van het Hof van Justitie over keywords inzake Google AdWords zegt daarover het volgende in HvJ EU 23 maart 2010, gevoegde zaken C-236/08 t/m C-238/08, (Google/France), r.o. 89-90:
“Wanneer de advertentie van de derde de indruk wekt dat er tussen deze derde en de merkhouder een economische band bestaat, moet ervan worden uitgegaan dat er sprake is van afbreuk aan de herkomstaanduidingsfunctie. Ook wanneer de advertentie weliswaar niet de indruk wekt dat er een economische band bestaat, maar wel zo vaag blijft over de herkomst van de betrokken waren of diensten dat een normaal geïnformeerd en redelijk oplettende internetgebruiker op basis van de advertentielink en de daaraan gekoppelde reclameboodschap niet kan weten of de adverteerder een derde is ten opzichte van de merkhouder dan wel, integendeel, een economische band met hem heeft, moet worden vastgesteld dat afbreuk wordt gedaan aan deze functie van het merk.”
De merkhouder is dus gerechtigd te verbieden een trefwoord te gebruiken dat gelijk is aan het merk, om daarmee een advertentie van een ander te laten verschijnen. Dat is zo wanneer die reclame het voor de gemiddelde internetgebruiker onmogelijk of moeilijk maakt om te weten of de waren of diensten waarop de advertentie betrekking heeft, afkomstig zijn van de merkhouder of een economisch met hem verbonden onderneming, dan wel, integendeel, van een derde. In latere arresten is dit meermaals bevestigd.
Reden hiervoor is onder meer dat in een dergelijke situatie, waarbij de advertentie meteen verschijnt nadat het merk als zoekwoord is ingevoerd en wordt weergegeven wanneer het merk, als zoekwoord, ook nog op het scherm staat, de internetgebruiker zich kan vergissen omtrent de herkomst van de waren of diensten (arrest Google France en Google, reeds aangehaald, punt 85).
En ook wanneer de advertentie weliswaar niet de indruk wekt dat er een economische band bestaat, maar wel (te) vaag blijft over de herkomst van de betrokken waren of diensten, kan er sprake zijn van merkinbreuk.
Onrechtmatig gebruik Google Ads?
Een voorbeeld uit de praktijk uit 2022 van onrechtmatig gebruik van Google Ads betreft het merk Spido voor riviercruises. Zodra men in Google zicht naar het woord Spido verschenen advertenties die verwezen naar (de website van) River Cruise. In de ene advertentie stond het merk Spido in de andere niet.
De rechter oordeelde niettemin dat “ook advertentie II, waarbij Spido door River Cruise wordt gebruikt als AdWord zonder dat het woord Spido terugkomt in de advertentietekst van River Cruise, afbreuk doet aan de herkomstfunctie van het merk Spido”.
In de advertentie noch op de website van River Cruise staat de naam Spido of een verwijzing daarnaar, maar toch wordt onrechtmatig gebruik van Google Ads aangenomen:
“Niettemin is de voorzieningenrechter met Spido van (voorlopig) oordeel dat de normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker bij het verschijnen van de advertentie van River Cruise na gebruik van het zoekwoord ‘Spido’, niet kan weten of River Cruise ten opzichte van Spido een derde is of daarentegen een economische band heeft met Spido. Uit de tekst van de advertentie is onvoldoende duidelijk dat het gaat om een alternatieve aanbieder van rondvaarten. Van doorslaggevend belang is in dit kader dat River Cruise, anders dan Spido, een vrij beschrijvende handelsnaam voert. Iemand die zoekt naar Spido, is op zoek naar een aanbieder van een havenrondvaart of ‘river cruise’ en dat is precies de dienst die River Cruise ook aanbiedt.”
Irrelevant was dus dat het merk Spido zelf niet in de andere advertentie stond. Vast uitgangspunt is ook dat gekeken dient te worden naar de wijze waarop de advertentie wordt gepresenteerd en dat relevant is welke indruk deze advertentie wekt.
Dit bleek ook al impliciet uit de BergSpechte uitspraak van het Hof van Justitie, r.o. 19, waarin staat: “Bovendien gaat het hier om een gebruik voor producten of diensten van de adverteerder, ook al verschijnt het als trefwoord geselecteerde teken niet in de advertentie zelf (...).”
Conclusie
Van onrechtmatig gebruik van Google Ads is sprake zodra de advertentie het onmogelijk of moeilijk maakt om te weten van wie hetgeen wordt aangeboden afkomstig is.
Meer weten? Wij publiceerden eerder e-Book over Google Ads, waarin de rechtspraak tot dan toe is gebundeld. Lees ook ons artikel over wanneer het gebruik van Google AdWords onrechtmatig is.
Joost Becker, advocaat merkenrecht
